关于非法证据排除的辩护之

警察与“小偷”

   作者、辩护律师： 龚振中 

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非法收集证据

基本案情

2012年12月、2013年1月、3月，南宁市某高档小区内凌晨时发生多起入室盗窃案。经公安机关侦查，犯罪嫌疑人锁定为某黄姓未成年人身上。黄某被抓获后承认了自己多次在南宁市某小区盗窃的事实，并交代了与其一起作案的广西南宁某某政法院校四名在校学生。该四名高校学生在公安机关讯问时对曾参与入室盗窃一案供认不讳，但在律师第一次会见当中，部分被告人即向律师反映，其有罪供述是被刑讯逼供的。辩护人在侦查阶段、审查起诉阶段都提出了非法证据的排除申请，并没有被采纳。

一审庭审过程中，该四名高校学生当庭翻供，均否认曾与黄某一起在南宁市某小区入室盗窃的全部指控。在公安机关所做的有罪供述，是侦查人员使用殴打、鼻子灌水、臭袜堵嘴、长蹲马步、语言恐吓、打火机点毛等刑讯逼供的非法手段收集的。经过辩护人的申请，一审法庭当即启动了非法证据排除程序，法庭就证据的收集方式是否合法、是否对犯罪嫌疑人实施了刑讯逼供等焦点问题进行了当庭调查，并通知了七名侦查人员出庭作证，接受控辩双方的询问。并要求公诉机关补充和提供相应的证据。

一审法院认为

但最终一审法院认为证据反映不存在刑讯逼供等非法取证的行为，四被告人的供述具有合法性。从而判决各被告人罪名成立，并判处有期徒刑一年六个月。

二审法院认为

各被告人不服，继续上诉，各辩护人也继续进行辩护，经过二审开庭审理，二审法院认为：本案现有证据证实侦查机关存在非法收集证据的情形，故认为事实不清、证据不足，发回重审。

之后，检察院向一审法院撤诉，并作出不起诉决定。

最后，各被告人向一审法院提出国家赔偿申请，一、二审法院及赔偿委员会确定赔偿给各被告人每人13万多元。

律师评析

二审法院认为，本案现有证据证实侦查机关存在非法收集证据的情形，故认为事实不清、证据不足，发回重审。笔者认为，实际上，二审法院也可以直接宣告被告人无罪释放。具体的评析如下：   

一、本案的排除非法证据是具有相应的法律依据的。   

上述的案例，实际上是关于非法证据的排除程序，在此排除程序当中，作为辩护律师，应当充分发挥其辩护作用，通过排除非法证据，达到维护被告人合法权益的目的。    

《中华人民共和国刑事诉讼法》在2012年进行了修改，增加了关于非法证据排除规则的规定（第五十四至第五十八条），使得非法证据排除规则作为一项基本的刑事诉讼制度确立下来，为犯罪嫌疑人、被告人、证人等不受到刑讯逼供或暴力、威胁手段而作出不实的供述或陈述提供了法律保障。近年来，非法证据排除规则在刑事诉讼审判中的应用也越来越多，这表明了我国司法的进步，程序正义进一步得到维护和伸张。辩护律师在非法证据规则的应用上，应当掌握好相应法律法规，做好排除非法证据的相应工作，确实保障当事人的合法权益。  

  非法证据的概念和定义：

  《中华人民共和国刑事诉讼法》（下称《刑诉法》）第五十四条第一款规定,“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”

  《最高人民法院关于适用的解释》（下称《解释》）第九十五条第一款规定，“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合下发的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（下称《规定》）第一条规定，“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”

综合上述法律规定可知，非法证据包括刑讯逼供取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，和使用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述。其中，刑讯逼供取得的犯罪嫌疑人、被告人供述是指，使用肉刑或变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，非法取得的犯罪嫌疑人或被告人供述。  

二、本案的辩护律师进行非法证据排除，是具有相应的辩护依据的。   

在刑事辩护中，辩护律师为维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益而进行辩护活动，因此，如果犯罪嫌疑人、被告人因遭受刑讯逼供而进行了不实的供述，辩护律师应当依照法律规定，申请排除非法证据。  

《刑诉法》第五十六条第二款规定，“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”  

《解释》第九十六条规定，“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”  

《规定》第六条规定，“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”    

上述规定表明，辩护人有权为当事人提出排除非法证据的申请，这是刑诉法赋予辩护人辩护权利的内容之一。但同时，辩护人也有义务在提出非法证据排除申请的同时，提供相应的线索，包括涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等，即辩护人对犯罪嫌疑人、被告人供述系非法取得这一事实有初步证明责任，即辩护人在排除非法证据程序当中的初步证明责任，其他的证明责任应当由公诉机关来完成。    

三、本案的辩护律师已在非法证据排除程序当中，充分的证实了本案存在应当排除的非法证据。   

律师应当充分的行使刑诉法赋予的为犯罪嫌疑人、被告人进行非法证据排除辩护的辩护权利。辩护律师为犯罪嫌疑人、被告人进行非法证据排除的辩护时，按照不同的司法程序，可以分别在侦查阶段、审查起诉阶段、庭审阶段使用不同的辩护方法，完成提出非法证据排除申请的初步证明责任。具体如下：   

（一）在一审判阶段，辩护人已申请人民法院排除非法证据。   

《解释》第九十七条规定，“人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。”   

《解释》第九十八条规定，“开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除非法证据的，人民法院应当在开庭前及时将申请书或者申请笔录及相关线索、材料的复制件送交人民检察院。” 

根据上述的法律规定，辩护律师为犯罪嫌疑人、被告人进行非法证据排除的辩护时，按照不同的司法程序，可以分别在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段进行。但是，根据司法实践表明，在侦查阶段、审查起诉阶段，因为辩护人直接面对的是完成侦查任务和指控职责的侦查机关和公诉机关，他们本身并不认为和认同案件存在非法证据，则辩护人与侦查人员、公诉人员之间，就没有一个裁决者。所以，辩护律师提出的非法证据的排除，基本是没有作用和效果的。而在审判阶段，借助庭审这个载体和形式，有审判长在居中裁判，有法庭可以当面调查，有被告人能当庭陈述当时的情形，对非法证据的排除更利，所以，辩护人主张在审判阶段提出非法证据的排除申请。

由此可知，在开庭审理前，辩护人有权向法庭提交非法证据排除申请书。申请书应当写明申请排除的具体证据，以及支持该项申请的证据、线索、材料等。即完成辩护人的初步证明责任。要注意的是，申请排除的证据不能是全面的，笼统的。

例如在本案中，辩护人在侦查阶段、审查起诉阶段都提出了排非申请，但没有得到相关部门的采纳，一审庭前向法院提交了排除非法证据申请书，同时提供了犯罪嫌疑人与其家人所通书信、入所体检表、律师会见笔录来证明犯罪嫌疑人确实遭受刑讯逼供。   

（二）本案的讯问笔录当中已发现刑讯逼供的线索。     

认真审阅当事人在侦查机关所做供述，特别是有罪供述。着重研究当事人的说法是否前后矛盾，供述的犯罪时间、地点、同案人员、犯罪经过等有没有含糊之处。根据人的记忆规律，距离案件发生的时间越近，对犯罪的各个细节记忆得也就越清楚，反之就会越模糊。如果当事人的口供不符合这一记忆规律，那么就需要留心当事人在侦查人员的诱导下进行有罪供述的可能性。

例如在本案中，辩护人通过对比受害者报案时所开列的被盗物清单，和犯罪嫌疑人供述的赃物清单，发现前后有较大差异；犯罪嫌疑人第一次问话当中，不知道入室盗窃的时间、地点，后来的问话当中，就能清晰说出入室盗窃的时间、地点，并且这些细节是前后矛盾的，或与同案的其他嫌疑人的供述是互相矛盾等等。在庭审当中，四个被告人供述是侦查人员拿其他人的问话笔录，让他们按照上面的内容进行陈述，不说就打。    

还应当特别重视犯罪嫌疑人作出有罪供述的时间和地点，从司法实践当中，一般来说，刑讯逼供多发生在看守所之外，所以，特别要重视犯罪嫌疑人作出有罪供述的时间和地点，是不是在看守所之外。如果全部的有罪供述都是在看守所之外形成的，就要特别注意了。例如：本案当中，辩护人就充分注意到，陈某某的有罪供述只有二个笔录，一次是在未送进看守所在派出所的讯问笔录，二次是在从看守所提出来指认现场时又到派出所作所的讯问笔录。庭审当中，被告人陈某某就陈述这二次是侦查人员殴打他，他不得不被迫承认盗窃。

（三）在法庭上被告人已陈述了刑讯逼供的具体情况。

《刑诉法》第五十六条第一款规定，“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”

《解释》第一百条规定，“法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，法庭应当进行审查。经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理。当事人及其辩护人、诉讼代理人以相同理由再次申请排除非法证据的，法庭不再进行审查。”

遭到刑讯逼供而作出有罪供述的犯罪嫌疑人、被告人往往对侦查人员、检察人员十分恐惧，在未开庭审理前不敢向外界表露遭受了刑讯逼供的事实。即使是与辩护律师会见，也不敢过多透露遭受刑讯逼供的时间、地点、具体方式等重要线索，唯恐遭到报复和更大的伤害。但在法庭之上，面对法官，被告人是有很大可能如实陈述遭受刑讯逼供的相关细节的。

而被告人的当庭陈述，更加的形象而具体，让法官和所有的诉讼参与人，更加相信和确定被告人是受到了刑讯逼供。

此时，就需要辩护律师，或是由辩护律师提请法官，特别对有关情况进行询问、核实。辩护律师应当问清被告人遭到刑讯逼供的时间、地点、人员和方式，认真听取、记录，并找出关键线索。此外，辩护律师还需要就被告人有罪供述中的矛盾、模糊之处进行询问，核实与其在侦查机关作出的有罪供述的不同之处。

例如在本案中，辩护律师和审判长就询问了被告人是否同家人、辩护律师、同仓犯人等透露过遭受刑讯逼供的事实，以及刑讯逼供的方式、人员、时间、地点等；向被告了解在作案时间他是否在校，同校是否有人证明其没有作案时间等等。四个被告人在法庭上声泪俱下，痛哭流涕，说是侦查人员使用殴打、鼻子灌水、臭袜堵嘴、语言恐吓等刑讯逼供的，笔录内容是拿其他被告人的笔录过来，让被告人按照上面的内容进行供述的。明显的就达到了辩护的目的和效果。审判长就启动了非法证据的排除程序。

（四）入所体检表当中发现了刑讯逼供的线索。

《刑诉法》第五十七条规定第一款规定，“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”

当事人被移送至看守所时，会进行体检，该份入所体检表记录了当事人当时的身体状况，是表明当事人在侦查机关接受讯问时有无遭受刑讯逼供的有力证据。因此，如果辩护律师怀疑当事人遭受刑讯逼供，应该向法庭申请调取该份证据，由公诉机关向法庭提交或补充。

本案当中，其中一名被告人背部和手腕处有轻微的伤痕，辩护人即问是什么回事，该名被告人回答说，是在派出所被用尺子打的，入所体检当时有侦查人员在场，所以，不敢说真话，说是在学校不小心被桌子碰伤的。辩护人调查到了被告人的入所体检表，其中三名的体表检查是正常的，而一名被告人的入所体检表是记载背部和手腕处有轻微的伤痕，所以，该体检表和被告人的当庭陈述，是相互印证的。证实了被告人所陈述的被侦查人员刑讯逼供是客观存在的。

 （五）关键证人已印证被告人的有罪供述客观上是不存在的，从而证实其有罪供述非法证据。

《刑诉法》第六十条规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”对于庭审过程中被告人提出的能证明其遭受刑讯逼供的、或能证明其犯罪事实不成立的关键证人，庭审后辩护律师应当向该证人了解相关情况，或者向法庭申请该证人出庭作证。即通过关键证人，印证被告人的有罪供述客观上是不存在的，从而证实其有罪供述非法证据。

在本案当中，被告人是在校学生，指控的作案时间都在凌晨时分，如果案发时间时他确实在校，就没有作案时间，那么应该有同班同宿舍的同学可以证明。审判长向被告了解清楚能证明被告在作案时间没有离开过学校的同学的姓名，已要求公诉机关补充事后向证人调取此相关的证人证言。如果学校有监控录像，也可以调取监控录像证明其在作案时间没有出入学校。审判长也已要求公诉机关补充这一证据。以证实四个被告人是否具有作案时间。如果能够证实四个被告人没有具备作案时间，没有离开过学校，则其在侦查机关所作的有罪供述是不成立的。  

（六）反驳“三板斧”，申请侦查人员、管教干部出庭作证。

《刑诉法》第五十七条第二款规定，“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。” 

《解释》第一百零一条规定，“法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。” 

被告人声称刑讯逼供了，而公诉机关往往是用“三板斧”来反驳，一是由侦查机关出具一个情况说明，说明根本不存在刑讯逼供和非法证据；二是入所体检表，证实说没有身体上的伤害，所以，根本不存在刑讯逼供；三是录音录像，证实说是被告人的自愿供述，没有刑讯逼供的行为。   

司法实践当中，关于情况说明，辩护律师和审判人员并不关注，也不相应，因为这是侦查机关的自我辩解，其效力很低的。但应当注意，如果该说明只有侦查人员签名没有侦查机关盖章的，或是只有侦查机关盖章没有侦查人员签名的，都应当是不具有合法性，是无效的。    

而录音录象也是先教育好犯罪嫌疑人才进行录音录象的，也没有实质意义。但应当注意，公诉机关不能提供部分而不是全程录音录象，是证据有瑕疵，也不具有合法性，是无效的。或是录音录象的内容与案卷的其他证据明显矛盾的，也是无效的。而本案当事，指认盗窃的作案现场的录音录象，明显是按照侦查人员的要求进行指认的，是指证的非法取证。    

所以辩护律师应当重视申请侦查人员出庭作证，由被告人进行指认和质证，由辩护人、公诉人、审判长进行交叉询问，在庄严的法庭上，在相对平等的语境当中，被告人敢说真话实情，侦查人员也不敢、不能、不易蒙混过关，即使其不公开承认是刑讯逼供，但是，通过侦查人员在法庭的作证，是不是刑讯逼供，其实通过对质和询问，相信诉讼参与人特别是审判长心中有数、自有公断了。    

根据上述法条规定，看守所管教干部是属于可以出庭说明情况的“其他人员”，而看守所的管教干部长期与被告人在一起，较了解被告人羁押期间的身体、精神状况，因此可以向看守所管教干部了解体检表记载内容的真实性，了解被告人被羁押期间身上是否有明显外伤、是否有行动不便的情形，以及是否向其透露过受到刑讯逼供的情况等。因此，辩护律师可以申请法庭调取其书面证言，或者申请要求其出庭说明情况。以了解真实的情况。   

本案当中，一名被告提出曾经让看守所管教干部邮寄其给家人的书信，并向管教干部透露过遭受刑讯逼供的事实和伤情，因此，辩护律师询问了被告人该管教干部的姓名等信息，事后向其了解情况。如果其所作的证言如被告人所述，则可以印证被告人受到了刑讯逼供。   

（七）看守所同仓犯罪嫌疑人、被告人已证实本案存在刑讯逼供的情况。    

对于一些不敢、不便向辩护律师透露的情况，羁押期间，犯罪嫌疑人、被告人很可能会向看守所的同仓犯罪嫌疑人、被告人透露；而同仓犯罪嫌疑人、被告人也可能了解真实的情况，因此，如有必要，辩护律师可以向看守所的同仓犯罪嫌疑人、被告人了解情况，讯问当事人是否向其透露过遭到刑讯逼供及相关细节。如果不便向其了解情况，可以申请法庭调取其书面证言，或者申请其出庭作证。从而印证被告人的有罪供述是在刑讯逼供下形成的。    

本案当中，一名被告人提出曾向同仓犯罪嫌疑人李某某，提出遭受刑讯逼供，并向其展示了伤处，因此辩护律师提请审判长，需要向被告人了解同仓犯罪嫌疑人的姓名，以及是如何向同仓犯罪嫌疑人讲述遭受刑讯逼供的，以便事后向同仓犯罪嫌疑人了解、核实相关的真实情况。

所以，在本案当中，原侦查机关、审查起诉机关、一审法院认为不存在非法取证，是错误的；而二审法院认定，对于本案现有证据证实侦查机关存在非法收集证据的情形，故二审法院发回重审，这也是值得商榷的，因为，作为一个盗窃案件，如果确定盗窃作案现场的证据可以排除，法院则可以直接宣告被告人无罪释放了。

判决书文号

广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院(2014)青少刑初字第2号刑事判决书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2015)南市少刑终字第9号刑事判决书

广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院(2016)桂0103刑事初第112号刑事裁定书