陶某提议并与项某、曹某经事先商量，决定聚众赌博，由陶某安排赌博场所及联系赌客、项某负责抽头、曹某负责记帐及保管抽头款，非法获利除供参赌人员洗浴、吃饭消费外，供陶某、项某、曹某赌博和共同消费。2011年9月，三人先后在休闲中心等地，纠集朱某、陶某某、陆某等十多人以“牛牛”形式进行赌博十余场次，从中共非法获利人民币6万余元。

　　2011年9月13日晚，陶某、项某、曹某在聚众赌博时被公安机关当场查获，归案后均如实供述了上述多次聚众赌博的犯罪事实。

　　法院经审理认为，被告人陶某、项某、曹某以营利为目的，聚众赌博，三被告人的行为均确已构成赌博罪，系共同故意犯罪。鉴于三被告人归案后均能如实供述，当庭自愿认罪，对三被告人分别予以从轻处罚。根据被告人陶某、项某、曹某的犯罪情节、悔罪表现及审前调查评估意见，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款之规定，作出如下判决：

　　一、被告人陶某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万五千元。

　　二、被告人项某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。

　　三、被告人曹某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。

　　四、扣缴在案的三被告人违法所得人民币60000元，予以没收，上缴国库。

　　【评析】

　　本案在审理过程中，对三被告人构成赌博罪还是开设赌场罪有不同的意见。赌博罪和开设赌场罪可从以下方面加以区别：

　　一、从场所的固定性上看，聚众赌博的场所通常具有不固定性，具有随意性、随机性、临时性的特点，有时是在临时租赁的房屋内，有时借用他人的房屋或在自己家中进行，有的甚至在宾馆开房间进行;而开设赌场因营业的需要一般具有固定的地点和场所，该地点和场所在短时间内不会发生变化。如果提供的场所不固定，如每次赌博都由参与者临时商定，那么行为人就不是提供赌场的开设者，而只是一般的聚众赌博。但是，开设赌场的行为人出于逃避抓捕的目的往往会变动赌场的地点。所以，判断是否是“赌场”，重点应该是看场所的社会影响，看这个场所是否为一定范围的人所知悉，更确切地说，看这个场所是否能独立地发挥吸引他人前来赌博的客观效应。

　　二、从规模上看，聚众赌博的规模一般较小，只表现为聚集、招揽、组织等行为，为参赌人员小范围的聚集。而开设赌场的规模较大，一般表现为赌场通常具有较为严密的组织性，实际情况常常表现为雇佣他人为赌场工作，有较为明确的上下级关系和工作制度，人员有明确的分工，被雇佣人员有工资或提成收入。

　　三、从持久上看，聚众赌博一般具有临时性的特点，赌博人员在一次赌博结束后，下一次赌博又需要组织者再次组织，重新安排时间和地点。开设赌场具有持久性和稳定性的特点，即赌场在一段时间内连续对赌博人员开放，只要在其营业时间内，参赌人员来到赌场就能进行赌博活动，而无须赌场经营者去组织或通知。

　　四、从隐蔽性上看，聚众赌博一般具有较大的隐蔽性，即组织者通常是在小范围内组织他人参赌，在每一次聚众赌博中其成员相对固定，每一次赌博的成员相对较为固定，每次赌博前才进行通知，其赌博行为一般只有组织者、参赌者知晓;而开设赌场一般具有半公开性，即赌场开设的时间、地点等被一定范围内的公众知晓。

　　对照上述特点，陶某等三人没有固定的赌博场所，往往是临时性的开房，且参赌人员相对固定，在一次赌博结束后，下一次赌博又需要组织者再次组织，重新安排时间和地点，抽头方式比较随意，没有固定的组织规章制度，故陶某等三人的行为构成赌博罪而不是开设赌场罪。