案情：被告重庆某建筑公司承包了渝万铁路垫江县周嘉镇路段部分工程，原告何某于2014年6月6日起到该工地务工，工种为浇注工、杂工。2015年10月13日上午11时许，何某在修补电缆线槽时，被一辆叉车撞到路基边坡下，腹部、双下肢、盆骨部等处被叉车撞压导致受伤。经垫江县人力资源和社会保障局认定，何某受伤属因工受伤。垫江县劳动能力鉴定委员会鉴定何某伤残等级为伤残四级，无生活自理障碍。在本院审理过程中，被告对原告何某的伤残等级不服，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。后重庆市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论为原告伤残四级，部分生活自理障碍。

　　另，何某于1965年3月出生，何某向垫江县仲裁委申请仲裁，该委以“申请人超过法定退休年龄，主体不适格”为由作出不予受理通知。

　　评析：

　　一、原、被告之间是否存在劳动关系。原、被告未签订书面劳动合同，应考虑双方是否存在事实劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格……”，劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》(劳社厅函〔2001〕125号)明确国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。何某出生于1965年3月， 2014年6月到该工地务工时，未满50周岁，因此在2014年6月6日至2015年3月期间，双方存在事实上的劳动关系。另外，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。2015年3月何某已满50周岁，达到了法定退休年龄，不再是适格的劳动者主体，故2015年3月之后原、被告之间不存在劳动关系。

　　二、原告能否认定工伤。最高人民法院行政审判庭(2010)行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》明确：用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，原告何某受伤时已满50周岁，为超龄务工人员，在修补电缆线槽时被叉车撞到路基边坡下，属于在工作时间内因工作原因受伤，根据该答复，原告受伤应当认定为工伤，但是该答复仅限于应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，并未明确答复是否可以依据《工伤保险条例》获得相应的工伤保险待遇。

　　三、原告应否获得工伤保险待遇。重庆市高级人民法院印发渝高法(2015)205号《关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的会议纪要》的通知规定：用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者(以下简称超龄人员，不包括经有权机关批准延迟退休的人员)在工作中受到事故伤害或者患职业病的，用人单位、超龄人员及其家属提出工伤认定申请的，社会保险行政部门可以受理，并认定用人单位承担工伤主体责任。超龄人员劳动能力鉴定参照《工伤保险条例》有关规定执行。超龄人员在工作中收到事故伤害或者患职业病的，由用人单位承担赔偿责任，不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的有关规定，用人单位可以参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。超龄人员及其近亲属就赔偿金额与用人单位发生争议的，不属于劳动争议，其可直接向人民法院提起民事诉讼，人民法院应予受理。

　　重庆市人力资源和社会保障局《关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》(渝人社发(2015)252号文件)第三条规定：超龄人员在工作中受到事故伤害或者患职业病的，经认定由用人单位承担工伤主体责任的，由用人单位承担赔偿责任，不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的有关规定，用人单位可参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。

　　《重庆市工伤保险实施办法》第五十五条：达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的人员，不适用本办法。

　　结合本案，原告受伤经认定为工伤，鉴定为伤残四级，因其属于超龄务工人员，故不应适用《社会保险法》、《工伤保险条例》以及《重庆市工伤保险实施办法》，而是参照《工伤保险条例》的有关规定由被告进行一次性赔偿。经本院主持双方调解，双方达成调解协议，由被告向原告赔偿工伤保险待遇105万元，此款被告已当庭履行。

　　值得一提的是，现有意见认为超龄务工人员因工受伤可以认定为工伤，但是并不适用工伤保险法律规范，只是可以参照适用，由用人单位进行一次性赔偿，致使赔偿金(或称工伤保险待遇)的标准、项目和数额都难以明确，且市高院明确此类案件不属于劳动争议案件，但是并未明确案由为何，而且在现有的用工环境中，超龄人员外出务工的情况大量存在，受限于教育水平、年龄等因素，其所从事的大多是建筑、保洁、安保等工伤多发的行业，尤其是建筑行业，工伤事故更是屡见不鲜，上述规定不仅不符合现下的用工实际，而且因超龄人员的赔偿数额较未超龄人员的赔偿数额低，可能导致用人单位为减少责任而刻意雇佣超龄人员，同时导致超龄人员在受伤后无法获得完整、有效的救济。

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