再审申请人(一审原告、二审上诉人)：成都市稻香食品有限责任公司。住所地：四川省成都市金牛区二环路北三段245号富丽城1栋1单元705号

　　再审被申请人(一审被告、二审被上诉人)：山东稻香园食品有限责任公司。住所地：山东省济南市天桥区大桥镇太平村。(我方代理)

　　代理律所：山东众成清泰(济南)律师事务所

　　代理律师：程守法 赵冰

　　受诉法院：一审：济南市中级人民法院

　　二审：山东省高级人民法院

　　再审：最高人民法院

　　案件概况：

　　再审申请人拥有第3063727号 商标专用权，被申请人在其门店、网站及其生产的蛋糕产品包装物上使用的标识为 、“稻香园”等，申请人认为构成商标侵权，要求被申请人赔偿312.8万元。

　　争议焦点：

　　本案的争议焦点为被诉标识与成都稻香公司的涉案商标是否构成近似商标。

　　裁判要点：

　　(一)山东稻香园公司使用的被诉标识与成都稻香公司的注册商标不构成近似。

　　(二)山东稻香园公司使用被诉标识不易导致相关公众混淆。

　　法律分析：

　　对于山东稻香园公司使用被诉标识的行为是否侵犯成都稻香公司的注册商标专用权并是否承担侵权责任。法院从以下两个方面进行论述：

　　(一)山东稻香园公司使用的被诉标识与成都稻香公司的注册商标是否近似。

　　本案中，根据已查明的事实，成都稻香公司注册商标使用的商品和山东稻香园公司被诉标识使用的商品为糕点、蛋糕类商品，各方当事人对此亦无异议，因此，本案的主要争议问题为被诉标识与成都稻香公司的涉案商标是否构成近似商标。

　　成都稻香公司的涉案商标 由“太阳”图形、“稻香园”文字和“DAOXIANGYUAN”拼音组成，其主张稻香园公司在其蛋糕门店、网站及其生产的蛋糕产品包装物上使用的侵权标识 、“稻香园”等分别由“DAO”、“稻香园”图形、“稻香园”中文和“1989”数字组成。从标识本身情况看，涉案商标和三个被诉标识均含有“稻香园”文字，但是，基于成都稻香公司涉案商标的显著性和知名度等因素的考虑，在进行近似判断时，还应结合商标标识的其他组成要素来进行整体判断。对于被诉标识，其“DAO”和“稻穗”图形处于显著位置，较为突出，“稻香园”文字部分所占比例较小，上访的“DAO”和“稻穗”图形部分明显大于下方的文字部分，从商标整体上看，相关公众一般会将上方的“DAO”和“稻穗”图形作为被诉标识的主要识别部分，而且，被诉标识的“DAO”和“稻穗”图形部分与涉案商标的“太阳”图形部分存在较大差异，因此，被诉标识与涉案商标存在较大区别。对于纯文字的“稻香园”，虽然在呼叫上与涉案商标一致，但是由于其与涉案商标的构成要素具有明显区别，且涉案商标的图形部分较为突出，图形从整体效果上比对，二者也存在一定区别。

　　综上，山东稻香公司使用的被诉标识与成都稻香公司的涉案商标在整体上存在差异，不构成近似;被诉标识之一的“稻香园”在呼叫上与成都稻香公司的涉案商标一致，但是从整体视觉效果上看，二者也存在一定区别。被诉标识是否构成对成都稻香公司注册商标权的侵害，需进一步结合是否容易导致相关公众的混淆误认予以认定。

　　(二)山东稻香园公司使用被诉标识是否容易导致相关公众的混淆。

　　根据一、二审法院查明的事实，济南稻香园公司成立于1995年10月11日，自2002年起，该公司就获得过“全国优秀饼店”和“中国月饼节质量信誉产品”等荣誉。山东稻香园公司成立于2007年3月7日，该公司系济南稻香园公司的关联企业，自成立后延续了对“稻香园”企业字号的使用，并通过持续经营、扩大生产经营规模维系着“稻香园”品牌的市场声誉。成都稻香园公司成立于2007年8月3日，其主张保护的注册商标申请注册时间为2002年1月8日，核准注册时间为2003年3月21日，于2008年9月28日转让至成都稻香公司名下。可见，在成都稻香公司的注册商标申请注册之前，济南稻香园公司就已经将“稻香园”作为字号使用，并生产“稻香园”品牌的商品，且已经具有一定的知名度，山东稻香园公司作为关联企业，延续了上述使用行为，并承继了相关商誉。“稻香园”等相关标识经过济南稻香园公司和山东稻香园公司的长期使用，已经建立了较高的市场商誉，并与山东稻香园公司形成了对应关系。山东稻香园公司使用“稻香园” 等被诉标识也不存在攀附成都稻香公司注册商标的意图。

　　相关法规：

　　《商标法》五十七条第二项：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第十条：认定商标相同或者近似，应当以相关公众的一般注意力为标准;既要进行商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

　　律师应对：

　　作为山东稻香园公司代理人，我们接受委托后，建议山东稻香园公司搜集大量涉诉商标申请日之前的使用商号证据及知名证据，包括门店照片、媒体宣传、营业执照登记信息、荣誉证书、质量年检报告等，用以证明“稻香园”商号的最早使用及持续使用事实，并通过荣誉证书、媒体介绍等证明“稻香园”标识的使用在涉诉商标申请日之前已具有较高知名度，不具有攀附涉诉商标的恶意。

　　律师建议：