【案情】

　　2017年5月，五岁的刘某在路边与小朋友玩耍，张某开车路过后，心生邪念，哄骗刘某说给他买玩具，随后刘某主动跟张某上车，张某随即将其拐卖。

　　【分歧】

　　关于张某的行为是否构成偷盗婴幼儿，存在两种不同意见：

　　第一种意见认为：张某的行为不构成偷盗婴幼儿。理由如下：刑法中偷盗的本质特征是秘密性。偷盗婴幼儿指趁婴幼儿熟睡以及监护人、看护人不注意，秘密窃取婴幼儿。本案中张某以哄骗手段拐走刘某的行为属于拐骗，不应将其认定为偷盗婴幼儿。

　　第二种意见认为：张某的行为构成偷盗婴幼儿。理由如下：偷盗一般是在财产犯罪意义上使用，指以暴力、胁迫或者麻醉以外的平和方法取得对财物的控制;本案中张某以哄骗手段拐走刘某的行为，与秘密窃取婴幼儿无本质区别，应将其行为认定为偷盗婴幼儿。

　　【管析】

　　笔者同意第二种意见，主要理由如下：

　　首先，根据《最高人民法院关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条之规定，对婴幼儿采取欺骗、利诱等手段使其脱离监护人或者看护人的，视为刑法第二百四十条第一款第(六)项规定的“偷盗婴幼儿”。不满一周岁的人为婴儿，一周岁以上不满六周岁的为幼儿。本案中，张某哄骗刘某说给他买玩具，其目的是使其脱离监护人或者看护人，以达到拐卖刘某的目的。根据《解释》，应将其行为认定为偷盗婴幼儿。

　　其次，本案中作为不满六周岁的婴幼儿刘某，其缺少应有的辨别是非和自我防护的能力，可将其视为监护人、看护人绝对支配、保护下的无独立意志的个体，应当予以特殊保护。从规范的意义上来讲，以哄骗等手段使婴幼儿脱离监护、看护的，可视为针对监护人、看护人的偷盗。该行为与利用监护人、看护人疏于防范抱走熟睡的婴幼儿相比，具有共同特质，对婴幼儿及其家庭的社会危害也相当，应当予以同等的法律评价，以体现对婴幼儿的特殊保护。

　　综上，张某的行为构成偷盗婴幼儿。

　　作者：游岸