一、无证房屋的分类及形成原因

　　无证房屋主要分为两大类：第一大类就是城市无证房屋，城市无证房屋又可以分为：

　　1、没有办理产权证的房屋：这一类房屋是具备办理产权证的要件，但是由于产权人怠于办理而没有办理产权证;

　　2、暂时不能办理产权证的房屋：这一类房屋是由于房屋的所有权人在修建或者转让时就没有办理相关法定手续而缺乏某些必要的办理房屋所有权证和国有土地使用权证的要件(如划拨的土地上的房屋转让时没有缴纳相关土地出让金)，因此不能取得房屋所有权证和国有土地使用权证，但是只要产权人补齐相关手续就能够办理房屋所有权证和国有土地使用权证;

　　3、永久不能办理产权证的房屋：这一类房屋主要是因为缺乏相关重要手续要件，而这种手续要件是事后不能够补齐的，如违章建筑中被勒令拆除的房屋，以及一些由政府和相关部门掌控的不符合法律规定但又实际存在的房屋，此类房屋无法办理合法手续，但是又实际存在和被占有，无法取得房屋所有权证和国有土地使用权证。

　　第二大类是农村房屋。

　　我国农村房屋未纳入国家房屋产权管理制度的管理范围，所以农村房屋也属于无证房屋的范畴。虽然，国家没有明令禁止农村房屋的买卖，但是也无任何相关法律规范农村房屋的买卖，农村房屋买卖属于国家法律的空白地带。农村房屋在交易时，农村房屋的所有权人能够用来证明自己对房屋享有所有权的证明一般都是当地区、县级土地管理部门颁发的宅基地使用权证，而没有房屋所有权证。

　　二、我国土地的性质及与房屋的关系

　　世界上任何房屋都是在特定的土地或其它承载物之上的，它不可能独立于承载物而成为空中楼阁。我们生活中的房屋主要还是直接修建在土地之上的，我国法律没有明确规定土地与房屋是主从物关系还是独立的两个物，但从《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》等法律规定看，可以确定：我国的土地所有权或归国家所有，或归农民集体所有，房屋则可以成为公民的私有财产。土地的所有权归国家所有、集体所有与房屋的公民个人所有之间可以并存，即我国法律承认建筑物所有权与土地所有权可以分离的原则。在我国，任何单位或个人均无权处分土地所有权，土地所有权制度，体现的更多的是一种象征意义。就房屋的处分而言，主要涉及到了房屋项下的土地使用权的处置，在城市，涉及到了国有土地使用权的处置，在农村则涉及了农村宅基地使用权的处置。根据我国现行立法的规定，可以确认我国房屋的产权结构为：房屋所有权 土地使用权(城市为国有土地使用权，农村则为宅基地使用权)。因此，探讨无证房屋的买卖效力涉及到了公民对自身拥有的房屋所有权及土地使用权的处分权能问题。

　　既然我国房屋与土地是两个不同的性质的权利，房屋与土地是可以分开进行转让的那么就房屋与土地的关系是如何规定的呢?《中华人民共和国土地管理法》第三十七条规定：在城市规划区范围内，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定办理。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十一条土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。第三十一条：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。第四十一条：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。第四十二条：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，其土地使用权的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。根据以上法律及相关法律规定可以把我国城市房屋与土地的关系总结为：在时间上“房随地走”，在空间上“地随房走”。

　　关于农村宅基地与房屋之间的关系问题，世界上大多数国家的法律规定了宅基地所有权与地上建筑物所有权的关系一般适用主物与从物的原理，即地上物从属于土地，地上建筑物不能单独成为所有权的客体，实行房屋、宅基地一致的原则。权利人在取得宅基地所有权的同时也取得了地上建筑物的所有权。例如德国、法国民法典就有类似的规定。按照我国法律规定，宅基地所有权属农村集体经济组织所有，其使用权由集体组织按法律规定的条件和程序划拨给村民使用。作为宅基地使用权人，有权在取得的土地上享有占有、使用的权利，可以在该土地上建造住房以及其他附着物。使用权人无权单独转让宅基地，但如果使用权人在宅基地上已建造了房屋，房屋的所有权的完整权能属于宅基地使用权人。此时，房屋的所有权与土地的所有权分属不同的权利主体，双方在权利行使方面必然相互牵制。而房屋与土地紧密结合的特点决定了二者必有一方要妥协，或者“房随地走”或者“地随房走”。我国的土地管理法规定，农村村民一户只能申请一处宅基地。但建于这一处宅基地上的房屋，当由于种种原因，农民需要通过市场对房屋进行交易时，却遇到法律上的障碍。因为房屋与宅基地均是不动产，宅基地属于集体所有，处置了房屋必然要同时处置宅基地，这使得农民住宅房的所有权的权能的实现受到了极大的阻碍。因此，我国农村房屋与宅基地的关系是不明确的。这给司法实践带来了很大困难，改变这种状况己是司法界不能回避的话题。

　　三、无证房屋买卖合同效力的司法实践与争论观点

　　案例1：[案件事实]1998年10月，甲经审批取得国有土地使用权证，1999年10月建造商住楼三层三间，但未领取过房屋所有权证。同月，甲与乙签订了房屋买卖协议，约定价款30万元。协议签订后，乙付清房款，甲也将房屋交付给乙占有、使用，并把土地使用权证一同交付。乙未办理土地使用权过户手续，也未申请领取房屋产权证。2000年8月，因房屋大幅度涨价，该房估价已达50万元，甲向乙提出要求增加房款，遭乙拒绝，甲遂向法院起诉要求确认买卖合同无效，返还房屋。

　　[审判结果]一审法院认为，双方签订的合同因违反《城市房地产管理法》第三十七条“未取得权属证书的房地产不得转让”规定无效，双方各自返还已取得的财产，判决由甲返还20万元房款及按银行同期贷款利息，房屋归甲所有。乙对判决不服，提出上诉。二审法院审理后认为，房屋买卖合同违反法律禁止性规定，属无效合同。合同无效后，互相返还财产外，应由过错方承担因合同无效造成的损失。鉴于本案中双方均有过错且房屋已大幅增值，故损失数额可把房屋增值部分(20万元)作为计算依据。判决由乙返还房屋给甲，甲返还房款20万元并赔偿损失10万元。

　　本案两级审法院的判决，在认定合同无效上完全一致，所不同的是对无效合同处理结果上有异，这种处理方式在审判实务中较为常见。也有学者主张此类合同不应认定为无效合同而应认定为有效合同。

　　案例2：[案件事实]2005年城市效区农民甲将自己家的一栋三层小楼房卖给县城居民乙，没有办理宅基地使用权的变更，双方都完成了交付的义务，乙也住进了甲的房屋。2006年12月由于甲想回村居住，便想要回自己的房屋，协商未果。后甲诉至法院，要求确认买卖合同无效，返还房屋。

　　[审判结果]一审法院审理后认为，双方签定的合同违反了《中华人民共和国土地管理法》第63条之规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;违反了国务院于2004年颁发的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》的规定：加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。违反了国土资源部于2004年《关于加强农村宅基地管理的意见》的通知的规定：严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。据《合同法》52条之规定依法判决双方买卖合同无效，双方返还。

　　法院对本案合同无效的处理在司法实践中较为常见。但也有学者认为此类合同只要没有其它违法行为应被确认为有效为宜。

　　(一) 合同无效论的法律依据及评析

　　城市无证房屋买卖合同无效观点的依据主要有以下两点：

　　1、此类合同违反了法律的强制性规定。我国《民法通则》第五十八条规定“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效”，《合同法》第五十二条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，《城市房地产管理法》第三十七条规定“下列房地产，不得转让：…(六)未依法登记领取权属证书的;”第三十八条第二款规定“转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”。根据上述法律的规定，城市无证房屋的买卖合同违反了法律的强制性规定依法应被确认为无效合同。

　　2、无证房屋的交易会导致没有权属证书的房屋在市场上流转，而国家对房屋交易征收各种税费都是通过变更所有权证书的手续来实现的。如允许没有权属证书的房屋在市场上流转则会损害国家的税收利益，法律必须禁止，合同应当被确认无效。

　　农村房屋买卖合同无效观点的依据主要有以下两点：

　　1、此类合同违反了法律的强制性规定。我国宪法第10条第4款规定：任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。《中华人民共和国土地管理法》第62条第1款规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准;第四款规定：农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。该法第63条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。因此，在农村宅基地上所建商品房买卖合同违反了法律的强制性规定。根据《合同法》第52条的规定，违反法律的强制性规定的合同无效，由此就可以得出此类合同无效的结论。

　　2、此类合同购买主体必须是本村村民，除此以外合同无效。1999年发布的《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。国务院于2004年颁发的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》中明确指出：“禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。”“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”国土资源部于2004年《关于加强农村宅基地管理的意见》的通知中也明确指出：严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用权证。农村村民一户只能申请一处宅基地，农民宅基地使用权由于是村民基于其身份而无偿取得的与集体经济组织成员的资格是联系在一起的。在一定程度上，宅基地具有社会福利和社会保障的功能。如果非本村村民获得该房屋，由于主体资格的变动，就会改变宅基地使用权的性质，因而农村房屋对集体经济组织外成员具有不可交易性。

　　(二)合同有效论的法律依据及评析

　　合同有效观点的依据概括起来主要有以下几点：

　　1、合同只有违反了法律和行政法规中强制性规范的效力性规范才被视为无效合同。

　　法律行为或合同效力以《民法通则》第五十八条概括性地以“违反法律”认定无效，已被《合同法》第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定”无效所取代，杜绝了以违反规章及政策作为判断合同效力的依据，缩小了合同无效的范围，但这种规定仍然难免过于概括，仍然会大量存在的法律、行政法规的强行规定压缩私法自治的空间。笔者认为实践中一般分两种情况。一种情况是合同违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，法律直接规定此类合同无效。另一种情况是，合同违反了法律、法规的强制性规定，但法律、法规并没有直接规定此类合同无效，合同是否有效需要经过人民法院裁判的认定，如一般行政法规范制定的强制性规定，当合同违反了行政法规范的强制性规定时，行政法只规定了针对违反强制性规范的行为应当承担的行政责任，不直接规定合同的效力。我国由于行政管理权介入经济领域的历史传统及法制化进程的限制，行政法强制性规范很多，且很多行政法中的强制性规范过多侵占民法领域。我国法律、法规确定了大量的强制性规范，但违反这些规定是否都导致合同无效呢?近年来，理论界开始重视强制性规范对合同效力的影响问题，将强行性规范进一步区分为管理性规范和效力性规范，只有违反效力性规范的合同才能被认定为无效，并建议在合同法司法解释中予以明确，以指导审判实践。

　　违反强行性规范，就确认合同无效会导致许多合法权利无法实现。如，经营者销售不合格产品违反了国家法律的强行性规定，如认定买卖合同无效，则消费者只能要求销售者退还价款，无权主张合同权利，势必损害消费者的合法权利，显然这不符合强行法规范的立法目的，也有悖民法意思自治原则的基本精神。 在我国，私法相对于公法明显欠发达，国家在社会管理中主要依靠行政性法规发挥作用，所以必然会在法律、行政法规中设置大量的强行性规范，这些规范不仅在社会公共管理领域发挥着作用，还渗透到本来应当属于私法自治的领域，使得民法中的许多原则在实践中形同虚设。

　　我国《城市房地产管理法》属于行政性法规是确定无疑的，其立法的重心在于加强对城市房地产的管理。该法对于私法的干预，主要表现在第三十七条、第三十八条。第三十七条规定“下列房地产，不得转让：…(六)未依法登记领取权属证书的;”第三十八条第二款规定“转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”。 从立法目的看，制定城市房地产管理法的主要目的，是要解决房地产业发展中存在的房地产开发和交易行为不规范的问题。因此，该法中虽然对反映房地产归属的静态物权关系作了一些规定，如出让土地使用权、房地产抵押权等，但主要调整的不是民事物权关系，而是对房地产的生产、流通、消费各环节动态流转关系的规定。对于第三十七规定的目的是“为了维护房地产市场秩序，避免国家收益的流失，减少交易纠纷”，对于该条第(六)项，之所以制定该项规定，是因为房地产未依法领证说明该房地产来源不清，归属不明。如进入市场流通则违背了市场交易的房地产必须权属明晰的规则，不利于市场秩序的维护，不利于国家对房地产的管理和监督。 则此类强行性规范都属于管理性规范而非效力性规范。从价值取向看，合同无效无视买受人的合法权益，让出卖人通过不合理的反悔得到利益，不仅违反了“不允许任何人因自己的过错而合法获利”的原则，而且违反了诚实信用的市场原则，损害了民事流转的安全性，进而影响市场交易秩序。就上面案例1来说，甲、乙都有买卖、交付房屋的意思表示，甲就有义务就房屋权属向有关部门办理手续，以符合法律的要求，这是甲的应尽义务。甲违反该义务，不应得到法律的保护。乙作为买受人，其购买没有权属证书的房屋，虽然没有审查权属证书、没有依法进行买卖，但其交清房款后占有房屋是诚实信用的，则甲、乙双方的房屋买卖合同应被确认为有效。

　　《中华人民共和国土地管理法》第62条与《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》和《关于加强农村宅基地管理的意见》等对于农村房屋买卖的限制都属管理性规定不应必然导致合同无效。且《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》和国土资源部于2004年《关于加强农村宅基地管理的意见》并不是行政法规而只是行政规章。

　　2、房屋过户登记不是房屋买卖合同的有效要件，未办理房屋过户登记不影响房屋买卖合同的效力，只要房屋买卖合同符合合同的有效要件，合同有效。

　　理由是：(一)从登记制度的设定目的来看，登记的作用在于公示，即使他人知晓该权利的存在，从而保障交易安全。债权和物权的区别决定了只有物权变动才需要登记，债权变动不需要登记。物权和债权是权利体系中最为重要的两种权利，物权是绝对权，具有对世性，排他性;债权是相对权，具有对人性，并存性，即债权的权利人只能要求特定的债务人履行债务，而物权的权利人有权排除任何人对物权的干涉，一物之上只能存在一个同类的物权，而几个债权可就同一标的物并存。这就决定了物权必须以一定的方式使世人周知，以达到排除别人干涉的目的;而债权的对人性决定了只要债务人知道该债权的存在就足够，债权人能且只能请求债务人向自己履行。就房屋而言，登记的只能是房屋所有权的变动，而非房屋买卖合同。法律的登记所要求的是作为物权的房屋所有权和土地使用权的权属登记，而非房屋所有权和土地使用权转让合同的登记。(二)从登记的法律性质来看，过户登记是房屋买卖合同的内容之一，而不是房屋买卖合同的有效要件。物权法和债权法是民法的两个重要领域。债权法要规范债权的产生、变更及其消灭，使债权产生、变更、消灭的行为是债权行为，合同是最重要的债权行为之一。债权行为的特点在于它能够产生债权债务，需要一定的履行行为才能够使债权债务消灭。就房屋买卖合同而言，单有房屋买卖合同的订立还不能产生房屋所有权转移的效果，房屋买卖合同的效力是出卖人负有向买受人交付房屋并进行过户登记的义务，买受人负有交付价款并协助出卖人进行过户登记的义务。进行过户登记是房屋买卖合同所产生的当事人的义务之一，是合同效力的体现，这正是以合同的生效为前提的，而不是合同的有效要件。综上所述，登记是土地使用权转移的要件，而非房屋买卖合同的要件，没有办理过户登记的效果是房屋所有权不变更，但是不影响已成立的房屋买卖合同的效力。

　　所有权人对房屋的买卖是对自己权利的充分行使理应受到法律的保护。《中华人民共和国宪法》明确规定公民合法权益受法律保护，我国《民法通则》规定所有权人对所拥有的物有占有、使用、收益和处分的权力。房屋所有权人对房屋的转让是合法处分自己财产的行为理应受到法律保护，不应因没有取得相关行政部门的权属证书而无效。《中华人民共和国宪法》第33条规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。城市居民和农村村民一样都是中国公民，都享有法律赋予的同等的权利，履行法律设定的同等的义务和承担同等的责任。根据《中华人民共和国土地管理法》第62条，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。此款反推即有允许买卖之意。第63条规定：农民集体的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。但宅基地本身就是建设用地，其用途并不因房屋的所有权人或宅基地的使用权人的变更而改变。在土地使用性质不变的情况下的流转行为并不违背我国法律及政策强调的关于保护耕地、合理利用土地及节约用地的原则。所以，从现行法律规定来看，其对农村房屋买卖没有禁止。只要农村房屋买卖合同是双方真实意思的表示，不存在合同法第44条、52条规定的无效情形，就对双方当事人有法律约束力，合同应该得到履行，以维护交易秩序的稳定和安全。

　　四、认定无证房屋买卖合同有效的意义

　　笔者较赞同无证房屋买卖合同有效的观点。对于城市无证房屋的买卖，违反法律、行政法规管理性规范的合同不认定无效，并不等于说就是适法行为。由于违反管理性规范的事实并不因合同有效消失，既然当事人的行为违反了国家意志，理应受到来自国家强制力的约束，所以只要违法行为构成刑事处罚、行政处罚的，就应当依照刑法、行政法的规定予以制裁。损害国家利益应予以禁止，是从公法意义上进行分析的。根据房屋买卖契税的性质，是在房屋买卖有效后，由买受人向征税机关交纳的税目，其只在买受人与征税机关产生行政法律关系，与房屋买卖双方当事人之间没有民事上的权利义务关系，买受人未交纳税款，不影响买卖合同的效力。如合同无效，买卖消失，则国家税收更无法实现。笔者认为，在民事审判实务中，对于违反法律、行政法规强行规定的合同，应根据具体情况，以民法规则为依据加以解决。有些合同虽然违反的不是效力性规范，但违反管理性规范又违反公序良俗或损害社会公共利益的，同样也可依法否定其合同效力。

　　对于农村房屋如果因为对宅基地的限制而限制其房屋所有权的行使，那么村民只能对其建筑物或其他附着物享有占有、使用、收益的权利，而无从行使最重要的处分的权能。如果宅基地上使用权人已走出农村，在城市生活则其宅基地上的合法建筑只能通过出租来发挥物的效用。无疑，这使其权利的行使很不充分，并且会造成房屋空置率的增加。再比如农民的儿子己成为了城市居民，但其依法应当继承其长辈的农村房产，如不允许农村房屋向城市居民流转，无疑这又是法律的一大尴尬。再者不允许农村房屋的流转会使法院的有关判决在农村犹如一张白纸，会加大法律白条的范围(如住着高楼却拒不还钱)。如果允许地随房走，即村民有权出售住房，村民对房屋所有权的行使将不存在任何障碍，此举并不影响集体经济组织对土地享有的所有权。宅基地一旦划拨给村民使用，集体经济组织对其所有的土地实际上并不能行使更多的权利。当村民出售房屋时，仅仅是宅基地的使用权人换了另外的主体，村民通过出售房屋而从中获得的宅基地的收益，可以要求返还给集体经济组织，这样还能增加集体经济组织的收益。因此，允许村民房屋自由转让，将使村民的房屋发挥最大的效用。

　　另外，如果禁止农村房屋自由流通，势必增加农村房屋的闲置率，而一些想得到农村房屋的人因在正常的交易中买不到农村房屋，而会通过一些非法的途径来获得农村房屋。比如：和当地村委会违法签定协议，以承包土地等方式在农村违法建设住宅，或者是在村集体土地上乱搭乱设建筑物，这样更会减少农业土地的数量。 在市场经济日益完善的今天，司法部门对农村房屋买卖无效的认定，会人为地将农村房屋买卖从大市场中分离出来，缩小交易范围，限制交易主体，其结果必然要导致交易价格的降低和交易量的减少。这种做法违背了市场经济的运作规律，在一定程度上限制了农民的融资手段，会使得农村和城镇之间的物资和人口呈单向流转，导致农村的资金更加匮乏和城市人口的更加拥挤。因此，只有允许农民房产的流转，才更能发挥农民财产所有权的效用。

　　五、对无证房屋买卖的意见及法律规定的建议

　　对于城市无证房屋买卖合同应当区分不同情况作如下处理：

　　1、房屋建造本身合法，只是手续未办的。依据合同法的规定，责令出卖人协助补办手续，出卖人不愿协助的，也可直接判决权属归买受人所有，由买受人直接通过行政部门办理所有权证，办证时补交税款，在判决中明确税费负担。

　　2、房屋建造存在违法行为，不能取得所有权证的。可以向行政管理部门发司法建议，先进行行政处罚，如处罚后可获取产权证的，产权直接归买受人。如行政部门认定为违章建筑而拆除处理的，则出卖人因标的物交付不能，应承担相应的违约责任。

　　对于农村房屋买卖可以采取以下处理方法：

　　1、尽快完善立法，修改《土地管理法》和增加《农村房地产管理法》规定农村房屋可以自由买卖，并参照城市房屋把农村房屋也纳入国家房屋产权管理制度的体系之中。

　　2、参照城市房改房的有关做法，由集体土地所有权人收取一定的土地收益，这样村民并不能通过出售房屋而从中获得宅基地的收益，只能获得出售建筑物的利益。

　　3、政府可以对农村房屋征收一部分土地出让金的方式将宅基地性质变为国有土地，买受人取得城市房屋所有权和国家土地使用权。

　　综上所述，我国应尽快完善相应立法，对城市无证房屋和农村房屋的买卖合同效力进行相关规定。在目前法律前提下，只要没有违反法律强行性的效力性规范和良序公俗的情况，对己签定了城市无证房屋买卖合同和农村房屋买卖合同并已交房付款的应认定为有效合同。

　　作者：代学文 丁恩友