来源 | 选编自《人民司法·案例》

　　作者 | 孙超 徐蓬勇 陈海鸥 施国强 侯德强

　　案情一

　　原告：程克。

　　被告：中瓯地产集团温州房地产有限公司(以下简称中瓯房地产公司)。

　　中瓯房地产公司为销售楼盘，发布了宣传广告、售楼书并设置样板房，宣传广告、售楼书上显示该楼盘东面配套五星级酒店，楼盘内配置五星级会所等。程克为购置商品房与被告某房开公司签订了一份《商品房预定协议书》，该《商品房预定协议书》约定双方必须于5日之内签订《商品房买卖合同》。同时，该《商品房预定协议书》第五条约定：双方同意将发布或提供的广告、售楼书、样板房所标明的房屋平面布局、结构、建筑质量、装饰标准及附属设施、配套设施作为商品房买卖合同的附件。5日后，双方签订了《商品房买卖合同》，《商品房买卖合同》附件八重新对房屋的平面布局、结构、建筑质量、装饰标准及附属设施、配套设施等进行了具体约定，具体以实际交付为准。该楼盘结顶后，程克发现该楼盘并未配套五星级酒店和五星级会所，且对样板房进行了拆除。现程克诉至法院要求确认《商品房预定协议书》第五条有效。

　　案情二

　　原告：辽宁联合日邮汽车分拨有限公司(以下简称联合日邮)。

　　被告：中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司(以下简称太平洋财险)。

　　2012年8月28日，原告和被告双方签订了2012-2013年度货运险年度预约保单，约定被告作为保险人承保原告业务范围内的物流货物，包括但不限于整车商品车、汽车零配件及其他普通货物等。保险期限自2012年9月1日起至2013年8月31日止，保险责任起讫为仓至仓。2013年2月1日，原告就其承运的1743辆商品车与被告签订了货物运输保险单，数量为1743辆宝马车，开航日期为2013年2月1日(实际上述车辆的起运时间为2013年2月5日)。2013年2月6日2时5分许，原告承运车辆驾驶员蔡然驾驶重型半挂牵引车拖重型厢式半挂车发生事故，致使原告承运的11台宝马车不同程度损坏。经原告和被告双方电子邮件核对，这11台车辆的维修费共552067元。2013年8月21日，原告向被告发出索赔函，要求赔偿上述损失。被告于2014年8月19日向辽宁联合物流有限公司发出了拒赔函，理由是原告出险时间为2013年2月6日2时5分许，原告投保时间为2013年2月6日12时分，属于选择性投保，违反了保险最大诚信原则，故予以拒赔。上述11台受损的宝马车由原告联合日邮委托辽宁联合物流有限公司，再由辽宁联合物流有限公司委托其下属辽宁联合物流有限公司第一分公司实际承运。原告于2013年3月20日交纳了1743辆宝马车的保费122010元，被告于2013年3月29日向原告开具了保险业专业发票。原告请求法院依法判令被告支付保险金552067元及延期支付滞纳金。

　　不同观点

　　观点一

　　合同拘束力不仅发生在合同的订立、履行阶段，合同效力也发生在合同订立前、合同权利义务终止后分别产生的先合同义务、后合同义务等附随义务。故即使本约合同签订后，预约合同依然发生效力，继续有效。

　　观点二

　　本约合同签订后，当事人的具体权利义务自愿由预约合同转为受本约合同约束，虽然当事人并未作出解除预约合同的意思表示，但当事人以其行为表示解除了预约合同，由本约合同约束自己的权利义务，故而在当事人签订本约合同后，预约合同自动解除。

　　观点三

　　预约合同的目的在于订立本约合同，在本约合同订立后，预约合同所约定的权利义务已经实现，目的已经达成，所指向的权利义务已经终结或转化成本约合同中的条款，效力的基础已经消灭，从而自动失效，合同的权利义务终止。

　　观点四

　　本约合同中未约定的内容，可以适用预约合同中的约定;本约合同对预约合同已变更的内容，应优先适用保险合同的约定。

　　解 析

　　预约和本约的关系探讨

　　所谓预约，又称预约合同或预约协议，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。预约与本约相对，以将来当事人间应再缔结一定之合同为内容，通常当事人依预约所负之义务为行为义务，可能为订约之义务或再为磋商之义务，而并非给付特定物之义务。预约虽然未在我国合同法中规定，但不能将其与一般的无名合同相提并论，因为预约并非是对某一典型的交易形态进行法律规范，而是在任何交易形态中均可能存在，是当事人缔约期间对未来事项的预先规划。这一方面决定了预约具有独立存在的可能与必要，其并非本约的同一或从属性协议，另一方面也决定了预约和本约具有内在的密切关联，预约会在一定程度上约束本约之缔结及影响本约之内容。预约和本约的关系是预约地位的支点，正确认识和妥善处理两者的关系具有重要意义。

　　预约系合同之一种，根据合同法第八条的规定，对当事人具有法律约束力，不得擅自变更或解除，这一点使其与不具有法律约束力的意向协议、君子协定等区分。但是从完整的缔约过程观察，自法定的诚信磋商义务，到无法律约束力的意向协议，再到内容粗略之预约，再到内容完整之预约，最终发展到本约，当事人之间信赖程度及法律关系的约束力渐次增强，违约损害赔偿的范围亦渐次扩大。然而，上述过渡的边界并不十分清晰，需要正确区分预约与本约，进而才能妥当界定其与本约的内在关联。

　　目前，司法实践中关于预约与本约的区分及认定，相同的一点是大都不拘泥或局限于文本协议所使用的名称，如认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录、框架协议等，而是根据“循名责实”的思路，以当事人所使用的名称、术语为线索，重点考察协议中所包含的各类条款。但对于不同的条款在区分两者所起的作用方面，大致有三种裁判思路：

　　一是内容决定的观点，认为如果案涉合同中已包含有本约的主要内容或必要条款，即使双方还明确约定了尚需签订正式合同等内容，也应认定为本约或视为本约;

　　二是意思决定的观点，认为应当充分尊重当事人的意思表示，如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，如明确约定相关事项需要继续磋商或需要将来签订新的合同等相关条款，即使预约的内容与本约已经十分接近，也应认定为预约;

　　三是折中观点，认为应结合合同内容与当事人意思综合判断，一方面将是否包括本约合同的主要内容作为最重要的因素予以考量，同时又关注是否存在预订、预计、之后签订正式合同等表述。

　　笔者认为，上述裁判思路的分歧，实质上体现了裁判者在个案中对尊重意思自治、鼓励交易、保护信赖利益及交易安全、维护消费者(如购房人)权益等多种价值的权衡与取舍，均有各自依据。从对当事人缔约自由最大限度的尊重出发，本文主张建立以真意探寻为主、以内容审查为辅的区分标准。主要标准如下：

　　第一，合同中是否包含将来另行签订本约的条款。

　　第二，若合同中并不明确包含订立本约的条款，则应当综合审查合同全部内容及当事人履行情况决定。

　　预约是合同磋商阶段的一种特殊的缔约形态，主要目的在于固定交易机会，约束当事人达成最终交易，故具有暂时性、阶段性的特征，并以缔结本约为自身使命。这决定了预约向本约转化是其终极目标，两者的内在关联主要体现在以下几点：

　　第一，预约中已确定的条款具有约束力。

　　第二，本约签订后， 本约与预约约定不一致的，应以本约为准。

　　第三，未签订本约，但当事人已按预定条款履行了本约主要义务的，应认定为当事人之间已成立本约。

　　第四，本约未签订，当事人亦未履行本约义务，一方能否请求强制缔结本约?对此似不能一概而论，仍应在个案中以探寻当事人真实意思为出发点，结合预约所使用词句、预约中所涉本约的内容是否完备、当事人的信赖程度、缔约过程的时间跨度及所处阶段、交易习惯等因素综合判断。

　　通过以上分析，在“程克案”中，当事人签订的《商品房预定协议书》约定双方必须于5日之内签订《商品房买卖合同》，且当事人按约定履行了缔约义务而非本约义务，故该《商品房预定协议书》应属预约。该预约因本约缔结而终止，且其第五条的约定已被《商品房买卖合同》及其附件的条款取代，故法院驳回当事人诉请并无不当。在“联合日邮案”中，因案涉年度预约保险单没有具体指向特定物，仅设立了当事人后续保险合同的缔结义务，故应认定为预约。该预约详细约定了除保险标的和保险金额之外的权利义务，并明确约定“保险合同无需再对年度预约保险单规定的其他条款进行重复规定”。后当事人签订了保险合同(本约)，约定了具体的保险标的，并对预约中关于申报的条款进行了变更。法院以保险合同为依据认定当事人的权利义务，是正确的。此外，对于保险合同未约定的其他条款，可适用预约保险单的规定，这符合预约的效力规则及当事人的真实意思。