作者|崔永峰 江苏省泗洪县人民法院

　　来源|《人民司法(案例)》 2017年第11期

　　【裁判要旨】 当事人在商事合同中约定的不得起诉条款，超出了私法自治的范围，不受合同法调整。不得起诉涉及诉权的放弃，排斥国家对纠纷提供司法救济，应不具有诉讼法上的效力。□案号　一审：(2015)洪民初字第00753号

　　【 案 情 】

　　原告：王飞。

　　被告：皮军英、裴祥。

　　原告王飞以投资持股方式与被告皮军英、裴祥投资从事房地产开发。被告皮军英、裴祥为某置业公司的股东，该公司开发学府文苑小区。2014年11月15日，原告王飞与被告皮军英、裴祥协商退股，经结算，被告皮军英、裴祥应付原告400万元。双方在退股合同中约定，330万元由案外人杨柏负责偿还，另外70万元由二被告偿还。针对该70万元债务，双方特别约定：1.该70万元不再计息;2.王飞不得将该债权转让第三人;3.王飞不得起诉皮军英、裴祥;4.如学府文苑小区清盘有余房，由双方协商以房抵债，价格不低于4500元每平米。此后，二被告一直未履行义务。原告王飞遂起诉，请求判令二被告给付70万元股权转让款。

　　被告皮军英、裴祥辩称，双方约定原告不得将债权转让第三人，也不得起诉被告，如学府文苑小区清盘有余房，由双方协商以房抵债。现原告直接通过诉讼方式主张债权，违反了双方不得起诉的约定以及协商以房抵债的约定，故法院应驳回其诉请。

　　【 审 判 】

　　江苏省泗洪县人民法院经审理认为，原告和被告之间的股权转让行为合法有效。其特别约定的债权不能转让条款有效，因为该约定符合合同法关于债权转让例外情形的规定，应属合法有效。但特别约定中，原告不得起诉被告的条款不具有诉讼法上的效力，属于无效条款。因为，诉权是国家赋予公民申请司法救济的基本权利，应当受到法律保护。当事人虽有处分权，可选择诉或不诉，但不能通过事先约定的方式排除国家的司法救济方式。

　　因此，本案的股权转让合同除不得起诉条款无效外，其他内容均合法有效，双方当事人应按约定享有权利并履行义务。二被告主张特别约定“如学府文苑小区清盘有余房，由双方协商以房抵债”可以阻却原告直接要求还款的抗辩，法院不予采纳。理由是：合同约定应当具体明确，其内容应当能够体现双方实质的意思表示;且以物抵债合同具有实践性，以双方通过办理登记或交付手续完成物权转移为生效要件。本案中，双方仅约定如学府文苑小区清盘有余房，由双方协商以房抵债，价格不低于4500元每平米，对其他相关事项均无明确约定;且学府文苑小区何时清盘，是否有余房，均处于不确定状态，无法从实质上体现双方通过以房抵债方式消灭债务的意思表示。另外，被告方亦未通过任何方式将房屋产权转移给原告，原告当然有权要求被告继续履行原债权债务合同。

　　综上，二被告未按约定履行给付股权转让款属于违约行为，应当承担继续履行给付义务。江苏省泗洪县人民法院依照合同法第六十条、第七十九条第(二)项、第一百零七条之规定，于2015年5月7日作出判决：皮军英、裴祥给付王飞股权转让款70万元o

　　宣判后，双方当事人均没有提起上诉，一审判决已经发生法律效力。

　　【 评 析 】

　　本案的主要争议焦点是合同中不得起诉条款的效力问题，该问题在学理和司法实践中均有较大的争议。肯定不得起诉条款效力的学者认为，其体现了当事人对纠纷解决方式的选择权，[1]多以当事人的处分权来论证，以契约对等限制双方诉权来论证其正当性，[2]主张不得起诉条款是当事人意思自治的产物，不违反法律禁止性规定，应有效。司法实践中，也有肯定不起诉约定效力的裁判，法院则认为原则上认定其效力，但应持审慎态度，从意思表示瑕疵角度否定了其效力。[3]传统民事诉讼法理论以“诉权不可抛弃”为由否定不得起诉条款的效力，[4]吴英姿教授则从诉权的人权性质否定其效力，[5]法院的裁判也多否定其效力。[6]笔者认为，虽然我国民事诉讼法对当事人诉讼事项的约定给予一定的确认，呈现扩展的态势，如合意放弃举证时限、选择简易程序等，但并不能基于此而承认不得起诉条款的效力。不得起诉条款是针对诉权的行使，涉及如何理顺诉权与当事人意思自治、当事人处分权之间的关系。笔者认为，应该把不得起诉条款放在诉讼法这一公法领域来评判，而不能混同在商事合同中用民事权利规则来评判，才能得出诉权处分受限制的结论。在民事诉讼法对此无明文规定的情况下，司法实践中应该认定该约定不具有诉讼法上的效力。

　　一、诉权是当事人要求国家提供司法救济的基本权利，具有绝对性，属于公法范畴内的权利

　　诉权既是纠纷当事人向法院请求裁判的权利，也是宪法所保障的公民基本权利之一。[7]为了解决公民相互之间因社会生活关系引起的纠纷，保障权益不受非法侵害，法院应通过诉讼程序解决民事权益纠纷，这是法治国家承担的保护每个人自由和权利的基本义务。而诉权，正是当事人发动诉讼，要求法院公正裁判的基本权能，“诉权是民事主体作为人当然享有的权利之一，是当事人维护自身独立人格和意志自由所必然拥有的权利，属于人权范畴。”[8]诉权具有人权属性，任何人都可以自主决定是否提起诉讼，以及诉讼后是否撤回。最高人民法院有关负责人就民事诉讼法司法解释答记者问时也把诉权放在人权的角度下解答：起诉是当事人参与民事诉iv，实现和维护其民事权利的重要途径和方式。诉权是当事人启动和推动民事诉讼程序的基本权利，也是我国宪法规定的人民群众的基本权利，尊重和保障当事人的诉权，是民事诉讼法的立法宗旨和基本功能，也是人民法院民事审判执行工作的本质要求。[9]

　　诉权的功能是对权益纠纷向国家寻求司法救济，是救济性质的。诉权的人权性质决定了其不同于一般权利，具有绝对性。诉权的绝对性是指诉权与生倶来，具有不可或缺性、不可取代性、不可转让性，且其实现不得附加条件等特质。[10]诉权的绝对性，使得诉权不同于私法领域的民事权利，诉权的权利主体是公民个人，义务主体是国家，权利人有权要求国家保障其权利的实现，而义务主体即国家却无权拒绝，我国正在推行的立案登记制度正是体现了该要求。当事人行使诉权时，国家司法机关是在履行救济义务。因此，诉权是公法范畴内的权利，国家有义务采取积极行动切实保障和促进诉权的实现，排除妨碍和侵害诉权的行为。

　　二、诉权的意思自治不同于民事合同的意思自治，涉及国家司法权，法无规定不可为

　　不得起诉条款、民事合同，都是当事人意思自治的产物，但两者分别属于公法领域和私法领域。公、私法领域对意思自治有着不同的界线，形成不同的规则要求。在私法领域，意思自治原则是民法的基本原则，是民事法律制度的基石，尊重当事人的意思自治是合同法的灵魂，法官不能主动干预，尊重契约自由也是第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要所确定的基本原则。[11]“法无禁止皆可为”是意思自治、契约自由在私法领域的最形象概括，民事权利由民事主体支配。民事主体可以依据自由意志处分自己的权利，只要不违反法律禁止性规定，都是具有法律效力的。

　　在诉讼法这一公法领域，也在一定程度上允许当事人意思自治，但公法中的意思自治与私法中的意思自治完全不同，甚至呈现相反的架构。公法领域的意思自治是受到法律严格限制的，意思自治的效力要遵循公法原理，即法律有规定的才有效力，可以形象地表达为“法无规定不可为”，与私法意思自治的形象表达恰恰相反。民事诉讼公正解决纠纷的目的也决定了诉讼法排斥为解决纠纷不择手段的行为，防止弱肉强食的丛林法则，强调给予当事人公平、公正的救济机制。公正解决纠纷的目的与正当程序原理要求，在保障当事人达成诉契约自由的同时，不得剥削程序保障、抽离程序效力的根基，不得破坏程序安定性。[12]因此，诉讼主体的行为只有符合诉讼法规定才能构成法律事实，引起民事诉讼法律关系的发生、变更和消灭。例如，我国民事诉讼法规定当事人可以约定案件的管辖法院、可以在诉讼中合意选择适用简易程序、可以合意放弃举证时限等事项，当事人对此作出约定，属于民事诉讼法范围之内的意思自治，自然有效。然而，当事人在诉前约定不得起诉，显然没有诉讼法上的依据，属于民事诉讼法范围之外的意思自治，没有法律的明文规定。民事诉讼法允许当事人约定一些诉讼事项是为了解决纠纷，而不得起诉条款显然背离解决纠纷这一目的。司法是纠纷解决的最后一道防线，国家必须保障全体社会成员平等享用司法救济的机会，而不得起诉条款却排除了国家对纠纷的司法解决，其意思自治必须受到国家司法权的限制。

　　三、当事人对自己的民事权利有处分权，但诉权的处分是受限制的，放弃诉权不具有诉讼法上的效力

　　当事人对自己的一般民事权利有处分权，这是私法上的基本原则之一。民事诉讼法第十三条第二款被视为处分原则在我国的法律依据：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”可见处分权既包括实体民事权利处分权，也包括诉讼权利即程序性权利处分权。民事诉讼法第五十一条对当事人的实体民事权利处分权进一步规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”平等主体的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系，对实体民事权利处分形成的合同，受合同法的调整，充分尊重当事人的意思自治，鼓励交易，一般不否认合同的效力，只有违反合同法第五十二条、第五十三条的规定才认定无效。对于诉讼权利的处分权，是诉讼法范畴内的权利，受诉讼法的调整，其不是合同法第二条规定调整范围内的民事权利义务关系，因此不能适用合同法的规定来评判其效力。

　　区分了两种不同的处分权，在论述处分权的时候就应该放在不同的语境下讨论。实体权利受到侵害或者发生纠纷是诉权启动的原因，但诉权的存在不以实体权利的存在为前提。[13]显然诉权不是实体民事权利，应该属于诉讼权利范围，对诉权的处分要放在诉讼法范围讨论。也就是说，当事人虽然在商事合同中约定了诉讼权利事项，如不得起诉条款，但不能当然适用合同法来评判，应该将该内容放入诉讼法中来评判。凡是涉及公民基本权利、公共利益和公法性质的法律关系，处分权是受到限制的。如公民不能以合同的方式放弃自己的生命等基本权利。本案的不得起诉条款，本质上是对诉权的处分。民事诉讼法对诉权的处分，仅规定当事人可以撤诉，且撤诉的准许与否还需要法院来审核，一审案件撤诉后还可以再次诉讼，都体现了对当事人诉权处分的限制和对诉权的保护。因此，诉讼法领域的处分权，不等同于私法领域的处分权。作为公权利的诉权，其义务主体是国家，不得起诉条款处分的法律关系不仅仅是当事人之间的权利义务关系。不得起诉条款发生在诉讼程序之前，以当事人放弃诉权为核心内容，这意味否定了司法权判断、评价的可能性，在法律没有规定的情况下，诉讼法不可能承认其效力，该处分行为无效。该约定只有在当事人自愿履行的情况下才有意义，其不能产生诉讼法上的效果，不得主张对法院的约束力，即当事人不履行该约定向法院起诉的，法院不得以该约定而拒绝受理，也不能在受理后以该约定而裁定驳回原告的起诉。

　　综上，本案商事合同中，当事人对70万元款项特别约定的前三项内容，混合着对民事权利的处分和诉讼权利的处分。其中，前两项70万元不再计息、不得将债权转让第三人的约定，是原告王飞对其实体民事权利的处分，受合同法的调整，其效力评判按合同法的规定“法无禁止皆可为”;而第三项王飞不得起诉皮军英、裴祥的约定，是王飞对其诉权的处分，受民事诉讼法的调整，对其效力评判不能适用合同法的规则，而应该适用诉讼法的规则，遵循“法无规定不可为”。本案的不得起诉条款发生在诉讼程序之前，以当事人放弃诉权为合意内容，这意味着否定了司法权对纠纷的判断、评价，没有诉讼法上的依据，也与诉权的基本属性不符，不具有诉讼法上的效力，应该认定为无效条款。

　　【注释】

　　[1]相庆梅：“不起诉契约：合法性、性质及成立要件”，载《理论探索》2012年第4期。

　　[2]张卫平：“论民事诉讼的契约化——完善我国民事诉讼法的基本作业”，载《中国法学》2004年第3期。

　　[3]张亚琼：“劳动争议案件中不起诉契约的效力”，载《人民司法》2012年第12期。

　　[4][日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第109页。

　　[5]吴英姿：“不起诉契约不具有诉讼法上效力——诉权契约原理”，栽《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2015年第4期。

　　[6]如江苏省宿迁市中级人民法院(2016)苏13民辖终189号民事裁定书，对当事人约定“如双方发生争议应协商解决，协商不成的才起诉”，法院认定不能以未协商而不能起诉来抗辩，驳回当事人的主张;新疆维吾尔自治区高级人民法院(2015)新民二终字第295号民事判决书，当事人约定“乙方保证在约定的期限内，不采用法律手段(如诉讼、申请破产等)向甲方求偿债务，否则，本协议无效。”法院也未采纳不起诉的抗辩。

　　[7]江伟等：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第5页。

　　[8]吴英姿：“论诉权的人权属性——以历史演进为视角”，载《中国社会科学》2015年第6期。

　　[9]张伟刚：“正确适用修改后民事诉讼法不断完善‘公正、高效、权威’的民事诉讼制度——最高人民法院有关负责人就民事诉讼法司法解释答记者问”，载2015年2月5日《人民法院报》。

　　[10]吴英姿：“论诉权的人权属性——以历史演进为视角”，载《中国社会科学》2015年第6期。

　　[11]“第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要”，载2015年12月1日《人民法院报》。

　　[12]吴英姿：“诉讼契约及其边界”，载《南京大学法律评论》2015年春季卷。

　　[13]周永坤：“诉权法理论纲”，载《中国法学》2004年第5期。