一、贪污罪中“利用职务上的便利
《刑法》第382条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”无论理论还是实务，几乎千篇一律地如是解读：“利用职务上的便利，是指利用职务权力和地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。”⑶但是，由于侵吞、窃取、骗取等具体行为方式的差异性，应该认为，“利用职务上的便利这一要件，相对于不同的贪污行为而言，具有不同的含义”⑷。
(一)“侵吞”
通说教科书一方面认为，“所谓侵吞，是指行为人利用职务上的便利，将暂时由自己合法管理、支配、使用或经手的财物非法据为己有”，另一方面又认为，“所谓‘窃取’，是指行为人利用职务上的便利，秘密地将由其本人合法保管的财物据为己有，即通常所说的监守自盗”，以及“根据《刑法》第394条的规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，应当以贪污罪论处，就属于这种以其他手段非法占有公共财物的情况”。⑸可是，所谓监守自盗，以及将国内外公务活动中所收受的礼物非法占为已有的行为，不过是“将暂时由自己合法管理、支配、使用或经手的财物非法据为己有”，理应属于“侵吞”，而非“窃取”或“其他手段”。故而，“所谓侵吞，与侵占概念基本上是一样的，它们的共同特点是，以合法的方式持有不归本人所有的财物为前提，并且非法转归已有”⑹。
[判例1]被告人周某系中国银行北京市分行海淀区支行语言学院分理处院外储蓄所职员，其与被告人卞某共谋后，周某利用担任储蓄所柜员的职务便利，向卞某提供该储蓄所储户陈某的存款资料，由卞某办理陈某的假身份证之后，到该储蓄所找周某具体经办假挂失手续，冒领储户陈某的存款，之后两人私分。该案一、二审法院均认为，卞某伙同周某以非法占有为目的，利用周某的职务便利，采用盗用银行储户资料，使用伪造的身份证件，进行虚假挂失冒领的手段，侵吞公款，其行为构成贪污罪。⑺
笔者认为，法院认定为侵吞型贪污罪是正确的。根据《刑法》第91条第2款“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定，储户存入银行的现金属于公共财产。被告人周某作为储蓄所的职员，事实上支配、控制着储户的存款，其通过提供储户的存款资料、伪造储户的身份证、办理假挂失手续的手段，将储户的存款占为己有，属于将自己基于公务而占有、支配、控制下的财物，非法占为已有的侵吞型贪污犯罪行为。
[判例2]被告人江某原系江苏华泰证券镇江营业部(以下简称“镇江营业部”)交易部经理。1998年5月26日，被告人利用先前窥看到的镇江营业部数据库密码进入数据库后，动用股民潘某账号上的资金1.576286万元购得1200股“龙发股份”，并在数据库中将潘某的股东代码删除。同年6月15日，被告人用他人捡得并上交的王某的居民身份证在镇江营业部虚设股民王某的资金账号，并用王某的身份证领取了可取款的牡丹灵通卡。事后，被告人即将股民潘某资金账号下挂的股东账号移接到王某的资金账号下，将先前用股民潘某账号上资金购买的1200股“龙发股份”占为己有。后来又利用同样的手段将股民钱某资金账号上的资金5.314182万元占为己有。此外，被告人还利用自己代为镇江财政证券进行二级市场操作之便，通过操作将镇江财政证券资金26.782156万元非法占为己有。法院认为，被告人江某利用身为华泰，公司镇江营业部招聘正式录用并一直从事管理工作的人员，利用其担任镇江营业部股票交易部经理等职务之便，用他人捡得并上交的居民身份证，采取修改数据库信息、移接他人账号等手段，非法侵吞镇江营业部代为保管的其他股民的资金和股票共计人民币33.6万元，其行为已构成贪污罪。⑻
笔者认为，法院的判决存在疑问。既然是利用“窥看到”的镇江营业部数据库的密码进入数据库，就说明其并不具有进入数据库并操作动用股民资金的权限，事先并未占有、支配、控制着股民资金。其将股民潘某及钱某的资金账号上的资金占为已有的行为，类似于偷窥到他人网上银行账号及支付密码后划转他人网上银行资金，应属于侵害他人占有的盗窃行为。故该部分的犯罪事实应评价为盗窃罪为宜。至于利用代为镇江财政证券进行二级市场操作之便，动用并将镇江财政证券的资金非法占为己有，判决书并未详细说明系利用怎样的“操作之便”。如果没有证据证明，被告人江某事先就占有、支配、控制着这些证券资金，依然不属于贪污罪中的易占有为所有的“侵吞”，而属于违反被害人意志、将他人占有下的财物转移为自己或者第三人所有的盗窃行为。
总之，贪污罪中的“侵吞”，是指将本人基于公务而事先已经占有、支配、控制下的公共财物，非法占为己有;其中的“利用职务上的便利”，就是指利用这种事先已经占有、支配、控制着公共财物的便利。⑼
(二)“窃取”
关于“窃取”，代表性教科书中如是表述：“窃取，是指将自己管理、使用的公共财物以秘密窃取手段转归自己控制的行为(监守自盗)，如国有金融机构出纳员利用保管存款的条件窃取存款。盗窃罪中窃取是以平和方式取得财物，并不以秘密实施为限，贪污罪中的窃取一般限于秘密实施取得财物的行为，所以其比盗窃罪中窃取的含义狭窄，否则就可以认定为侵吞。”⑽可是，根据手段是秘密还是公开区分“窃取”与“侵吞”，意味着将自己保管、占有下的公共财物趁着夜深人静时悄无声息地拿回家的，是“窃取”，在光天化日之下大摇大摆地拿回家的，则属于“侵吞”，这种行为无价值论的判断方法殊不可取，此其一。其二，“窃取”犯罪属于夺取罪⑾范畴，既然已经是“自己管理、使用的公共财物”，何必还要多此一举地“以秘密窃取手段转归自己控制”呢?这种“秘密窃取论”，显然未能把握侵吞与窃取之间的本质区别。其三，“从占有是否转移的角度区别侵吞与窃取的观点更为合理，因此应当赞同认为对于自己占有、管理的财物以所有之意进行处分的，实际上属于侵吞而非窃取的观点，因为通常所称的监守自盗情形下的占有转移行为所针对的对象也是行为人合法控制的公共财物”⑿。
为区分“侵吞”与“窃取”，张明楷教授特别指出，“窃取，是指违反占有者的意思，利用职务上的便利，将他人占有的公共财物转移给自己或者第三者占有……只有当行为人与他人共同占有公共财物时，行为人利用职务上的便利窃取该财物的，才属于贪污罪中的‘窃取’”⒀。笔者赞同将共同占有下的财物利用职务上的便利占为己有属于“窃取”的上述主张，但同时认为，由于立法者在狭义的“侵吞”之外将“窃取”、“骗取”规定为贪污罪的行为方式，旨在突出和加强对公共财物的特殊保护，因而，除共同占有的公共财物之外，将本人基于公务⒁而辅助或者监视占有下的财物(例如流水线上的工人、安保人员占有财物的情形)利用职务上的便利占为已有的，也宜认定为贪污罪中的“窃取”。⒂是否属于贪污罪中的“窃取”，直接关系到贪污罪与盗窃罪的界限，但司法实践中关于“窃取”的认定显得十分随意。
[判例3]1998年7月23日，中国人民银行陕西省铜川市分行业务部出纳申玉生(在逃)，指使高某共同盗窃申与另一出纳员共同管理的保险柜内的现金，其将高某带至业务部后将自己保管的钥匙交给高某，指使高某撬开另一出纳员的办公桌抽屉取出钥匙，打开保险柜将30万元人民币装入旅行袋里，又在办公室将申玉生等人的办公桌抽屉撬开以伪装现场，然后高某从后窗翻出办公室逃离。法院认为，申玉生虽为业务部出纳，也掌管着另一把保险柜钥匙，但仅以其个人职务便利尚不足以与高某共同侵吞这笔巨额公款，因而不能以申玉生的身份和其行为确定本案的性质，即不能认定为贪污，而只能认定为盗窃罪。⒃
笔者认为，该案定性错误，应当认定成立贪污罪共犯。本案盗窃的对象系申玉生基于公务而与他人共同占有下的财物，其利用职务上的便利伙同他人将共同占有下的财物非法占为己有，属于“窃取”，两被告人应成立贪污罪共犯。
[判例4]被告人杜某原系吉林省通辽铁路分局通辽房产建筑段保卫科科长，其伙同外人利用其当班之机，多次盗窃其看管下的煤炭。对于该案，检察院以贪污罪起诉，法院则认为成立盗窃罪，理由是，“被告人杜某身为通辽铁路房产建筑段保卫科科长，对本段储煤场的取暖用煤负有安全保卫职责，但不具有经营管理职权。杜某伙同他人肆意秘密窃取煤炭，其行为没有利用职务上的便利，不符合贪污罪的法律特征，检察机关认定被告人犯贪污罪的起诉意见缺少法律依据，予以改正”⒄。
笔者认为，该案应当认定成立贪污罪共犯。首先，成立贪污罪并不需要行为人必须具有“经营管理职权”，而只要行为人基于公务占有或者控制着公共财物即可。其次，为有效保护公共财物，应将基于公务而辅助或者监视占有下的财物作为贪污罪的对象。该案被告人杜某作为保卫科长，即便认为其并不单独占有着这些煤炭，但至少是这些煤炭的辅助或者监视占有者，其利用值班之机将这些煤炭非法占为己有，应当属于“窃取”而成立贪污罪。
[判例5]被告人郑某曾在福建省兴业银行晋江市支行青阳新市场储蓄所任负责人，后调到兴业银行晋江支行磁灶分理处任复核员，但其住宿仍在原新市场储蓄所宿舍。1998年6月2日上午7时许，被告人郑某利用其在新市场储蓄所住宿的便利，进入该所营业厅，并利用其掌握的柜员密码及该所负责人放于桌面的授权卡操作电脑，采用自行列支利息的手段，将兴业银行的10万元资金转入户名为朱某的存折中。数日后，郑某将该存折加入密码，实现通存通兑。1998年6月28日，郑某利用担任兴业银行磁灶分理处复核员的职务之便，将存入朱某存折中的10万元全部领出。对于本案，检察院以贪污罪起诉，一审法院则认为，“被告人郑某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取数额特别巨大的公有财产，因其进入新市场储蓄所操作电脑并非利用职务之便，故不构成贪污罪，而构成盗窃罪”。而二审法院认为，“上诉人郑某身为国有企业的工作人员，利用职务之便，采用窃取、骗取手段，非法占有现金10万元的国有财物，其行为构成贪污罪”⒅。
笔者认为，该案可以分为两个阶段，前一阶段系利用工作之便，后一阶段是否属于利用职务之便，交待不明。如果认为被告人郑某将该存折加入密码实现通存通兑，以及将存入朱某存折中的10万元全部领出的行为，利用了其本来的职责权限，即如果没有其作为银行职员的职责权限，就无法领出存折中的款项，则属于利用职务之便侵吞或者窃取其占有、控制下的财物，成立贪污罪。否则，只能认定成立普通的盗窃罪。
[判例6]被告人周某曾在海口市司法局公证处工作，于1993年5月10日办理为期两年的停薪留职手续。1994年5月7日，其原来工作的公证处主任陈某交待手下人员将18万元港币存入周某名义的存折中，并将存折交由何某保管。后来周某通过向银行申请存折挂失手续，将上述款项全部取出占为己有。该案以贪污罪起诉，一审法院则认为，“被告人周某背着公证处，采取挂失重新补办存折的手段将公证处的公证费分别取出，占为己有，其行为已构成了盗窃罪。”海口市人民检察院抗诉称，“原审被告人周某具有贪污罪的主体资格;周为委托从事公务，管理公共财物，利用职务之便，采取骗取的方法将公证费非法占为己有，符合贪污罪主、客观要件。一审适用法律不当，定罪错误。”二审法院认为，“上诉人周某系国家工作人员，受单位领导的委托从事公务，利用职务上的便利将公款18万元港币非法据为己有，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应依法处罚。经查，上诉人周某将18万元港币取出采取了骗取的手段而不是采取秘密窃取的方法，其行为的客观方面不符合盗窃罪的特征”⒆。
笔者认为，该案应当认定为盗窃或者诈骗罪。由于被告人周某已经不属于被害单位的工作人员，没有“职务之便”可以利用，其与被害单位之间顶多属于民事上的财产委托保管关系，此其一。其二，虽然存折的名义人是周某，但存折本身并没有交由周某保管，说明被害单位并没有将存折中的存款转移给周某占有的意思。存折的名义人只是民事法上推定的存款的占有及所有权人，如果有充分的证据证明存折名义人并非存款的所有权人，则完全可能推翻存折名义人就是存款权人的推定。即只有存款的实际享有人才是存款的所有权人。⒇该案中，存折并没有交给周某本人保管，说明存折中的存款占有及所有权均归属于被害单位。正如被害人将自己的财物放入他人房间后而由被害人本人保管钥匙，财物的占有及所有权仍归属于被害人本人。被告人周某通过办理挂失手续换发新存折的方式支取存款，如果在银行柜台取款，则属于三角诈骗(银行是被骗人，公证处是被害人);如果周某换存折后在自动柜员机上取款或转账，则属于盗窃公证处存款的行为。故而，本案应以盗窃罪或者诈骗罪定罪处罚。(21)
(三)“骗取”
关于“骗取”，经典表述是：“所谓‘骗取’，是指行为人利用职务上的便利，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，非法占有单位的财物。如财会人员伪造单据、涂改账目，骗领公款;采购人员虚报货物运费，谎报差旅费骗取公款等。此外，根据《刑法》第183条的规定，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有，数额较大的，也应当以本罪论处。”(22)有学者对此通说提出质疑：“传统观点认为，国家工作人员谎报差旅费用或者多报出差费用骗取公款的，成立贪污罪。但本书认为，这种行为并没有利用职务上的便利，以诈骗罪论处更为合适。”(23)
笔者认为，理解贪污罪中的“骗取”应该把握两点：一是骗取型贪污属于侵害他人占有的夺取罪范畴;二是必须是国家工作人员利用职务上的便利实施。故而，贪污罪中所谓“骗取”，应是指行为人基于国家工作人员的身份或者地位，对本单位主管、控制、支配公共财物的人员实施欺骗行为，使其作出将公共财物处分给行为人的决定，行为人进而取得财物。也就是说，“相对于侵吞而言，骗取者事先并不占有、控制、支配着公共财物;相对于窃取行为，行为人没有采取违背财物占有者意志的方式取得，而是以欺骗具有主管、控制、支配公共财物权限的领导的方式，使其基于认识错误作出将公共财物处分给行为人的决定，行为人进而取得此物”(24)。
[判例7]被告人王某、金某系中国货运航空有限公司(以下简称“中货航公司”)临时工，作为装卸工负责鲜货监装和过磅。被告人孙某系与中货航公司发生业务往来的客户，其利用被告人王某、金某的职务便利，让两人在国际鲜活货物组装单上进行涂改，多次将其所运货物过磅后的分量填低，并用少写重量的运单与中货航公司结算运费，共计逃重44951公斤，少支付运费人民币791514元。被告人孙某分别支付被告人王某、金某人民币2万元。法院认为，“三名被告人的行为骗取了中货航公司应得的运费，直接造成了该公司的实际损失，其行为性质应当认定为是侵占了中货航公司的财产。被告人王某、金某利用职务便利使被告人孙某少付运费，从而骗取了本公司财产，其行为应当构成职务侵占罪”(25)。
笔者认为，法院认定为“骗取”是正确的。被告人王某、金某作为装卸工，虽然只负责监装和过磅，而不直接主管、控制、支配本单位财物，但其身份和地位决定了其能够欺骗本单位主管、控制、支配财物的人员，作出财产处分决定。事实上，两人勾结孙某共同欺骗本单位主管人员，致使本单位向孙某少索要运费791514元，相当于骗取了本单位相应数额的财物。
注释与参考文献(略)
作者：陈洪兵，节选自《体系性诠释“利用职务上的便利”》一文
