案情

　　2015年2月3日，在职教师张某为顾某在某银行的1年期贷款提供连带担保，保证期间为贷款到期后6个月。后顾某下落不明，银行于2016年4月10日在当地一省级报上刊登对顾、张二人的催收公告，但直至2017年1月5日才诉请张某承担保证责任。张某辩称，他不知道公告之事，保证期间已过，其不应担责。

　　评析

　　本案的争议焦点是：此公告催收是否有效?笔者认为，为阻却保证期间届

　　裁判要旨

　　抵押权具有不可分性，即使债权人未能根据借款合同的约定全额履行借款义务，作为抵押权人的债权人仍可就抵押物的全部行使优先受偿权。

　　案情简介

　　一、2013年12月13日，李爱清与郭震、居业房产公司、居运商贸公司、居业物业公司、郭家灿签订《借款协议》。约定：郭震向李爱清借款21000万元。郭震以其12间商铺抵押及其所持有的居业房产公司100%的股权质押为上述债权提供担保;居业房产公司、居运商贸公司提供连带责任保证。

　　二、2013年12月16日，上述各方又签订《﹤借款协议﹥的补充协议一》，再次明确：主合同项下约定的首期借款8600万元，并对应修改了关于抵押的补充协议。2013年12月2014年1月，李爱清分别向郭震个人账户分六次转账支付借款4800万元。

　　三、2014年4月3日，李爱清向郭震、居业房产公司、居运商贸公司、居业物业公司、郭家灿共同发送《催款函》，向郭震催付利息。2014年7月7日，郭震向李爱清寄送了《商函》，要求李爱清按照《借款协议》及补充协议的约定尽快履行借款款项的支付义务。2014年7月11日，李爱清向郭震寄送《通知书》，以郭震未按期支付利息为由要求解除合同。

　　四、后双方就此协商未果，李爱清向上海浦东新区法院起诉，要求郭震还本付息，居业房产公司、居运商贸公司承担连带清偿责任，郭爱清对全部抵押物享有优先受偿权。上海浦东新区法院判决支持李爱清诉请。郭震等不服，上诉至上海一中院，上海一中院二审判决驳回上诉，维持原判。

　　五、郭震等仍不服，向上海高院申请再审，再审理由为李爱清仅履行借款合同项下的部分借款义务，故仅应对抵押物享有相应比例的抵押权。上海高院裁定驳回再审申请。

　　败诉原因

　　本案再审中郭震等败诉的原因在于，其主张抵押权人应当“打折”行使抵押权诉请与抵押权的不可分性有违，未获法院支持。抵押权为担保物权，具有不可分性。即使抵押所担保的债权仅部分实际发生，抵押权人仍可就抵押物的全部行使抵押权。在本案中，抵押物所担保的债权额本为2.1亿元，但最后实际发生的债权本金数额仅为4800万元。故郭震等认为，在李爱清债权仅部分成立的情况下，应仅能对抵押物主张对应比例的抵押权。但上海高院根据抵押权的不可分性，认为“李爱清作为抵押权人，其有权为实现债权就抵押物的全部行使优先受偿权，因此郭震以李爱清占用抵押物及应在提供借款的范围内按比例行使抵押权的再审理由没有事实与法律依据。”郭震因此败诉。

　　败诉教训、经验总结

　　前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

　　1、担保物权具有不可分性，担保物权的不可分性主要体现在以下几个方面：(1)抵押权所担保的债权被部分清偿时，抵押权人仍可对抵押物的全部行使抵押权;(2)抵押权所担保的债权仅部分发生时，抵押权人仍可对抵押物的全部行使抵押权;(3)抵押权所担保的债权被分割转让给多人时，任何享有部分债权的债权受让人均可对抵押物的全部行使抵押权;(4)担保物被分割或者分别转让时，担保物权人可就分割或分别转让后的担保物行使担保物权。鉴于担保物权的不可分性，担保物权人在行使担保物权时，没有“打折”行使的可能。

　　2、担保物权具有不可分性，仅代表担保物权人有权对担保物的全部行使担保物权，但并不代表担保物权人必须就所有的担保物行使担保物权。因此，在担保物可分且担保率较低的情况下，担保物权人可就选择容易变现的担保物行使担保物权权以实现债权。但担保物权人选择对部分担保物行使担保物权时，并不代表其放弃了对其他担保物行使担保物权的权利。

　　3、担保物权人应善于利用担保物权的不可分性保障自身权益，在担保人分割转让担保物时，可要求对担保物分割后的各个部分都享有担保物权。提供物的担保的担保人不要企图通过分割担保物的方式逃避担保责任，也不要以债权仅部分发生、债权已部分清偿、债权已分割转让为由，主张担保物权人对担保物仅享有相应比例的担保物权。

　　相关法律规定

　　《担保法司法解释》

　　第七十一条　主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。

　　抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

　　第七十二条　主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。

　　主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

　　以下为上海高院在再审期间就此问题发表的意见：

　　本院经审查认为，本案争议焦点有二。第一，李爱清是否存在违反合同先履行义务的事实。第二，李爱清是否存在占用抵押物的事实及是否应在4,800万元借款范围内按比例享受抵押物的优先受偿权。关于李爱清是否存在违反合同先履行义务的事实。首先，借款合同约定借款可以分批发放，李爱清在借款合同签订后，向郭震履行了发放第一批借款的义务;其次，郭震收款后，未按借款合同约定的用途使用借款，也未设立监管帐户，其行为构成违约，因此李爱清有权基于借款人的违约事实停止或终止向其发放其余款项，故李爱清不构成违反先履行合同义务，本院对郭震等的该申请再审理由不予支持。关于李爱清是否存在占用抵押物及是否应按发放借款范围按比例行使抵押权问题。抵押权作为担保物权具有不可分性。鉴于郭震存在违约行为，故李爱清作为抵押权人，其有权为实现债权就抵押物的全部行使优先受偿权，因此郭震以李爱清占用抵押物及应在提供借款的范围内按比例行使抵押权的再审理由没有事实与法律依据。郭震非抵押物的所有人，其不能基于实际控制人或授权取得诉讼实施权，故郭震具有主张抵押物被占用损害赔偿的主体资格没有法律依据，本院无法支持。综上，再审申请人郭震、居业房产公司、居运商贸公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。

　　案件来源

　　郭震等与李爱清民间借贷纠纷再审申请民事裁定书[上海市高级人民法院(2016)沪民申1909号]。

　　延伸阅读

　　关于担保物具有不可分性的裁判规则

　　一、受让部分债权的受让人可以主张对全部抵押物行使抵押权

　　案例一：烟台丛林置业有限公司与烟台益丰灯芯绒有限公司企业借贷纠纷一审民事判决书[烟台市中级人民法院(2016)鲁06民初11号]该院认为：“鉴于抵押权的不可分性，在抵押权所担保的债权未全部受偿前，抵押权人有权就抵押物全部行使权利。由于本案工行西大街支行转让的债权仅是担保债权中的部分债权，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十二条第一款关于‘主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权’、第七十一条第一款关于‘主债权未受全部清偿的,抵押权人可以就抵押物的全部行使抵押权’的规定，原告可以就其享有的债权份额对本案所涉抵押物的全部行使抵押权。”

　　二、作为抵押物的房地产被部分转让时，抵押权人可对转让的部分行使抵押权

　　案例二：周宝强与王传海、安徽定远县大鹏科技发展有限公司等民间借贷纠纷二审民事判决书[无锡市中级人民法院(2015)锡民终字第1149号]该院认为：“《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，‘抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。’本案中，在土地使用权和房屋受让人为同一方即金林公司的情况下，金林公司在办理不动产过户中有条件知悉抵押事实，应知其受让的土地使用权和房屋上有抵押权。在金林公司未代为清偿债务的情况下，涉案抵押权不消灭。且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十一条第二款规定，‘抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。’因此，涉案不动产抵押物部分转让为第三人所有的，抵押权的行使不受影响。抵押权人仍可以就全部债权，对全部抵押物行使权利。综上，抵押权人周宝强有权就全部抵押财产，包括现登记在金林公司名下的部分涉案土地使用权及其上的办公楼(商业综合楼)等行使抵押权。金林公司对受到的损失，可以向出卖人主张违约责任。”

　　三、抵押物被分割时，抵押权人可就分割后的各个部分行使抵押权

　　案例三：新乡市经开投资担保有限公司对本院(2014)郑执一字第116号不予中止执行通知不服异议案件执行裁定书[郑州市中级人民法院(2014)郑执异字第70号]该院认为：“《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七十一条规定：‘主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。’本案中，抵押物国用(2007)第1540号一块土地已经分割为国用(2012)第0032号、0033号、0034号三块土地，如果异议人抵押权成立或有效，依法不影响其行使抵押权，也就是优先受偿权，可以就分割后的抵押物行使抵押权，行政诉讼的结果从根本上当然也不影响行使抵押权。”

　　声明

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　　满，公告催收保证债务也须以保证人下落不明为前提，否则无效，理由如下：

　　首先，债权人在保证债权的私力救济中，虽然可以采用报纸公告的方式主张权利，但报纸公告送达亦有适用范围和条件，不能说凡经过公告催收的，即视为主张过权利。也即，报纸公告催收仅是债权人诸多权利主张方式中的一种，该方式虽为法律渊源所认可，但也必须依法进行，只有在适用条件成就时方可为之。

　　其次，担保法限定债权人必须在保证期间内向保证人主张权利，是因为保证期间属于除斥期间，不因任何事由中止、中断或延长，一旦经过即产生除权效力，所以及时、有效地向保证人送达权利主张的意思表示，不仅关系到债权人实体权利的实现，还直接决定保证人实体义务的承担，可谓利益攸关。而公告送达仅是一种拟制送达，在法无明文规定可适用的情况下，根据意思“到达主义”原则，报纸公告催收并不能保证受送达人已受领该意思表示。

　　第三，公告送达有私力送达和公力送达两种，前者如《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定：当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，产生诉讼时效中断的效力;后者如民事诉讼法第九十二条规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。公告期满，视为送达。由此可知，现行立法对公告送达持谦抑态度，采用的是严格主义，只有当受送达人下落不明或者确因其他客观原因而无法直接送达时才能适用。

　　最后，虽然保证期间和诉讼时效同属期限利益，但是具有本质区别。保证期间经过，保证责任免除，债权人彻底丧失要求保证人履行保证义务的实体权利，而罹于诉讼时效，债权人仅丧失起诉的胜诉权，实体权利仍然存在，因此保证期间经过比诉讼时效届满所产生的消极后果要严重得多。故举轻以明重，在主、从债务并存的情况下，公告催收主债务尚需债务人必须下落不明。那么，公告催收从债务也应当以保证人下落不明为前提，否则明显违反公平原则。

　　本案中，张某有固定工作单位及住所，银行并非无法直接向其主张权利，却选择公告催收保证债务，属于权利行使方式错误，应当认定无效。

　　来源：人民法院报