论涉外协议离婚的法律适用 

——以《法律适用法》第二十六条为中心

        据公开资料显示，近些年来，不论到民政部门的涉外协议离婚还是到法院的涉外诉讼离婚都是呈上升趋势。协议离婚是离婚的一种重要方式，符合国际上有利离婚、意思自治的发展趋势，同时协议离婚具有成本低、方便、快速解决的优势，但由于涉外协议离婚涉及不同国家的婚姻法律，具有强烈的人身属性，同时又涉夫妻财产及子女抚养的处理等问题，相对于国内的协议离婚更为复杂，因此，有必要对涉外协议离婚的法律适用进行研究。

        2011年4月1日生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第二十六条规定了协议离婚的法律适用即“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。”这是我国《法律适用法》首次提出协议离婚概念及其法律适用，该概念与第二十七条诉讼离婚是否相对应？什么是冲突法意义上的协议离婚？它与国内实体法中的协议离婚有何不同？涉外协议离婚的种类、内容、适用范围是什么？涉外协议离婚的效力如何认定？涉外协议离婚与国内实体法上协议离婚的关系？《法律适用法》第二十六条实践中适用的情况？第二十六条与第二十七条的关系、诉讼中的协议离婚是否适用第二十六条等等，亟需进行探讨及完善。

一、适用《法律适用法》第二十六条判例两则

       笔者在中国裁判文书公开网上查询自2011年4月至2015年10月20日适用《法律适用法》第二十六条的，有两个案例。

       判例一（以下简称判例一）：松田浩德诉松田江美、黄淑芳确认无效合同纠纷案【（2014）晋民初字第641条】

       案情：2002年10月21日，原告与被告松田江美在中国驻日本大使馆登记结婚，2005年6月14日双方在购买晋安区房产（讼争房），并于2007年9月20日办理了产权登记。2012年2月8日之前，双方签订一份离婚协议书（没有具体落款时间），其中内容有：离婚后松田进悟的抚养权归被告松田江美，松田哲明的抚养权归原告。日本的房子归原告所有，中国福州的房子归被告松田江美所有等等内容。此协议自离婚之日起生效。2012年2月8日原告和被告松田江美在日本东京都江户川区登记离婚。2012年5月2日，两被告签订房地产买卖契约，被告松田江美将讼争房转让给被告黄淑芳。原告认为2012年2月8日，原告与被告虽然在日本办理了离婚手续，但双方未对夫妻共有财产进行分割。原告以两被告恶意串通，未经原告同意，被告松田江美擅自以极低价将夫妻共有财产出售，请求法院确认两被告签订的讼争房买卖合同无效。

       法院判决：该案2013年12月20日，由福州市中级人民法院发回重审。2014年2月10日，福州市晋安区人民法院重新立案，于2015年6月3日判决认为，双方在日本的离婚协议于2012年2月8日在日本登记离婚时发生法律效力。讼争房从2012年2月8日起归被告权田江美所有，两被告转让买卖合同有效。驳回原告诉讼请求。

       判例二（以下简称判例二）：原告刘某诉被告韩某离婚案。【（2014）大民一终字第354号】。

       案情：原告诉称2007年8月24日，原、被告双方在日本国协议离婚，协议约定位于大连经济技术开发区红梅小区某好的房屋归原告所有，原告偿还该房屋尚欠贷款。被告辩称：2007年8月24日的离婚系原告在日本单方面采取欺骗手段办理，被告并没有到场，该次离婚不符合中国法律的规定，故婚姻关系至今持续存在。双方同意离婚，但因孩子抚养及夫妻财产分割有争议而成讼。

       一审法院认为：应适用《法律适用法》第二十六条来确定离婚协议的效力。原被告于2007年8月24日在日本国登记离婚时未协议选择适用一方当事人经常居所地法律或国籍国法律，应适用原、被告共同经常居所地即日本法律，故原、被告此次的离婚登记合法有效。二审法院认为：因该离婚登记系上诉人（原审原告）单方在日本东京都板桥区办理，上诉人（原审被告）对上诉人（原审原告）的单方行为不予认可，且该离婚登记的效力直接影响双方财产的确定，因此一审需对该离婚登记效力一并审查。2015年4月21日裁定发回大连经济技术开发区人民法院重审。

以上两判例是《法律适用法》自2011年4月实施以来仅有的两个适用了第二十六条的案例。该两案的终审判决还未形成。两判例中援用第二十六的原因是因为境外（日本）形成的协议离婚在中国的效力认定问题，案件起因均是境外协议离婚引起的在中国境内的财产分割问题。判例一案由是合同纠纷，经过一审，二审发回重审，目前一审重新审理完毕。该协议离婚可以认为是合同纠纷的先决问题适用第二十六条进行审查。案例二是诉讼离婚，案件经过一审，二审发回重审中。由于本案是通过诉讼离婚进行的，因此本案是适用第二十六 条来审查离婚协议的有效性，还是依据第二十七条诉讼离婚适用法院地法即中国法律来审查离婚协议？适用两条法律的界限在哪？第二十六条是否仅适用于域外协议离婚的效力认定上？该条是否还有其他的应用情况呢？这些有待对第二十六条的理解和适用。

二、涉外协议离婚的识别

        （一）协议离婚与诉讼离婚。

       《法律适用法》第二十六条和第二十七条分别对协议离婚和诉讼离婚的法律适用进行了规定，但是协议离婚内涵是什么并没有进行明确的确定。根据《法律适用法》定性适用法院地法即中国法。因此，对于协议离婚的识别，我们先从实体法《婚姻法》中寻找。目前国内法中虽然没有使用“协议离婚”一词，但通常认为我国《婚姻法》第三十一条中双方自愿离婚即俩愿离婚为协议离婚，根据该条及2003年的《婚姻登记条例》，协议离婚要发生效力必须满足如下条件：双方自愿离婚；双方到婚姻登记机关申请；对子女和财产问题双方已有适当处理，即对处理事项无异议。从中可以看出，《婚姻法》第三十一条的协议离婚是指到登记机关办理的离婚，而与其相对应的是《婚姻法》第三十二条规定的诉讼离婚。诉讼离婚是指夫妻双方就是否离婚或者财产的分割、债务的分担、子女的抚养等问题无法达成一致的意见，而向人民法院起诉，人民法院经过审理后，通过调解或判决解除婚姻关系的一种离婚制度。因此，当男女有一方直接向人民法院提出离婚，在诉讼过程上发生的一切行为即为诉讼离婚，而非协议离婚。即使经过法院调解达成离婚协议，由法院制作的调解书，也属于是诉讼离婚。因此，在国内法根据《婚姻法》第三十一和第三十二条区分为协议离婚和诉讼离婚仅是离婚方式上的一种区分，实践中也没有大的争议。

        那么《婚姻法》中的协议离婚与诉讼离婚是否等同于《法律适用法》中第二十六条和二十七条的相关概念呢？由于涉外民事关系不同于国内民事关系，笔者认为不能完全等同。《法律适用法》中的协议离婚应是指通过双方通过意思自治达成一致意见的离婚，即不仅仅是指《婚姻法》第三十一条到登记机关办理的协议离婚，还包括在诉讼过程中的双方自愿或调解达成的协议离婚及在国外形成的协议离婚。在我国，依据《婚姻法》及《法律适用法》第二十六条，夫妻双方可以在诉讼中通过调解达成离婚协议，双方可以通过协议选择离婚所适用的法律。这才是第二十六的本意。理由如下：

       第一，将意思自治引入离婚的法律适用，体现了婚姻自由的尊重，是有利离婚的立法趋势和价值取向，也符合我国的立法和司法现状。在诉讼中形成的协议离婚适用第二十六条，充分体现了意思自治在离婚中的贯彻。

       第二，假设《法律适用法》第二十六条不适用诉讼中的协议离婚，那么，该条将无用武之地，因为进入诉讼程序后，如果都是诉讼离婚，那么将适用第二十七条适用法院地法的规定，离婚当事人不得按第二十六条的规定进行协议选择，只能适用法院地的婚姻法。

       第三，如果将第二十六条适用于登记机关的离婚登记中，也不符合行政机关的“公法”性质。婚姻登记机关作为国家行政机关是代表国家依法行政的，而行政机关在作出行政行为时依据的是本国法律，这主要是因为行政机关是代表国家行使统治权的，其所执行的是“公法”，一国国内行政机关无义务而且也不能依外国法律为行政行为。

       因而当事人到婚姻登记机关办理离婚手续时，通常婚姻登记机关是依照本国法律规定的程序及要求办理离婚登记事宜，即使当事人一方是外国人。以我国为例，我国目前法律规定，婚姻登记机关对于涉外协议离婚是按中国法律（法院地或办理机构所在地）进行审查，如果符合中国现行法律规定，没有违背违反强制性规定和社会公共利益时，一般都会尊重当事人的协议，颁发离婚证书。双方若在协议离婚中选择他国法律作为离婚的准据法，登记机关无力也不可能审查他国的法律适用情况。实践中即使依据第二十六条赋予当事人有意识自治的权利，但大部分当事人并无意识到去选择法律，从而自然地适用了办理离婚机构所在地法即中国法了。

       第四，《法律适用法》中的法律适用问题，从案件操作的法律程序而言，主要是针对法院对案件进入实体审理阶段后需要考虑的问题。因此，笔者认为第二十六条协议离婚的法律适用应适用于诉讼中的协议离婚。

      由于涉外离婚可能涉及到外国的承认与执行问题，因此，无论是双方自愿离婚还是一方要求离婚，最好通过诉讼程序由我国法院作出判决的方式离婚。这是因为，有些国家只承认法院判决的离婚。在双方达成一致的情况下，有些法院可以适用简易程序当场为双方办妥离婚手续。

      （二）涉外协议离婚

       涉外协议离婚是指具有涉外因素的协议离婚。根据《法律适用法》及司法解释，涉外是指协议离婚的主体、客体及法律事实三要素涉外。因此，协议离婚的一方或双方当事人国籍或经常居所地是外国人、无国籍人、香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨等之间的协议离婚；在中国境外形成生效的协议离婚等等都是涉外协议离婚。此外，对于外国协议离婚需要在中国的承认与执行及中国的协议离婚需要在外国的承认与执行也是涉外协议离婚的研究对象。

        三、涉外协议离婚的法律冲突与法律适用

       （一）协议离婚的法律冲突

         大多数国家将协议离婚都规定在婚姻法或民法中。1804年《法国民法典》关于协议离婚的规定，标志现代协议离婚制度的开端。协议离婚制度现已为大多数国家所采纳。但是各国协议离婚的表现形式不同，一些国家规定离婚只能通过法院判决的方式进行，不承认协议离婚的方式即协议离婚要通过判决的方式表现。如德国1986年《德国民法施行法》第17条第2款规定：“在联邦德国境内，只有法院才有权判决离婚”。还有一些国家实行可以判决，也可以协议离婚的“双轨制”。如中国、日本、韩国等等。因此，各国关于协议离婚的处理机构、形式、程序、内容、无效、撤销、效力或外国协议离婚的承认与执行等规定不同，由于具有涉外因素，从而产生法律冲突。以下择三个方面进行说明：

       1、协议离婚处理机构和形式方面的冲突。依据不同的分类标准，可以将协议离婚分作不同的种类。综观各国的法律规定，对协议离婚大致有以下两种分类：

       第一，以认可离婚的机关或适用程序为标准，协议离婚分为行政协议离婚和诉讼协议离婚。①行政协议离婚是经过行政程序办理的协议离婚，其中的行政机关包括户籍机关(如日本、韩国、蒙古)、民事机关(如墨西哥)、其他行政机关(如丹麦、挪威)。②诉讼协议离婚是由法院通过审判程序办理的协议离婚。它又分作两种情况：其一，当事人的离婚协议须经法院审批(如法国);其二，当事人的离婚协议须经法院裁决(如奥地利)。

         第二，以达成合意的方式为标推，协议离婚又可以分为三类：①由当事人双方共同申请的离婚。即当事人先对全部离婚问题达成合意，然后提出申请。②一方提出离婚问题的要求，另一方予以承诺的离婚。③调解离婚。这种类型有两种：其一，一方当事人要求离婚，经调解双方就全部离婚问题达成合意。其二，双方当事人都同意解除夫妻人身关系，经调解双方又对其后果达成合意。

       我国处理涉外协议离婚的机构是婚姻登记机关（民政部门）和法院。

       2、协议离婚的内容冲突。各国协议离婚内容通常都包括离婚本身、财产债权债务处理及孩子抚养三大方面内容。但由于各国在离婚的条件、财产（动产、不动产、有价证券等）的分割及孩子的抚养、探望、一方对另一方的经济补助等等方面存在差异，从而产生法律冲突。

        3、协议离婚的效力冲突。协议离婚的效力通常没有法院判决那样稳定，其效力有一定的限制。如一些国家的协议离婚在婚姻中可以撤销，或在一定期限内可向法院起诉。《日本民法》第七百五十四条规定：“夫妻间签订契约时，夫妻一方在婚姻中可以随时撤销契约，但不能侵害第三人的权利。第七百六十三条规定：“夫妻可根据其协议离婚”、第七百六十八条规定：协议离婚的一方，可以向对方提出财产分割的请求。当事人就前款财产分割协议不成或不能达成协议时，可以请求家庭法院处分代替协议，但是自离婚之时起经过二年时不在此限。我国也有类似规定。赋予一方当事人协议离婚后一年内从司法程序上有反悔的权利。

       在一些国家，离婚证的效力高于法院离婚判决书和离婚调解书。例如中国公民(离婚者)要与外国人在国外登记结婚，只要持离婚证，外国婚姻登记机关就给予登记。如果持法院判决书、调解书就得办理离婚公证后才能认可。国际上多数国家一般不承认离婚调解书的效力。我国在民政局备案的离婚协议书，不具有法律强制执行效力。协议离婚后，当一方不履行离婚协议中的内容时，另一方必须向法院另行起诉。

四、涉外协议离婚的法律适用

       由于各国对涉外协议离婚规定不同而产生法律冲突，那么如何解决这些冲突呢？目前国际上对涉外协议离婚的法律适用主要有：

       （一）区分协议离婚和诉讼离婚（双轨制）与不区分协议离婚和诉讼离婚（单轨制）

       单轨制，如日本、韩国和欧盟等都不区分协议离婚与诉讼离婚的法律适用，适用同一法律适用规则。有条件的选择性的属人法。双轨制，如我国则区分协议离婚和诉讼离婚分别适用不同的法律适用规则，协议离婚适用属人法，诉讼离婚适用法院地法。

       （二）有条件的选择性属人法。

        如日本2006年《法律适用通则法》对婚姻效力和离婚，规定了阶梯性的适用连接点。首先适用双方当事人的共同本国法；没有共同本国法的，适用共同惯常居所地法；没有惯常居所地法的，适用与夫妻双方有最密切联系地法。2010年7月12日，欧盟理事会通过2010/405/EU号决定，批准地区间离婚与司法别居纠纷之法律适用的加强合作。2010年12月20日，欧盟理事会通过1259/2010号条例（以下简称《罗马Ⅲ》）第八条规定，在当事人没有合意选择法律的情况下的法律适用依序是：法院受理时夫妻共同惯常居所地法、法院受理前一年内夫妻最后惯常居所地法（但以法院受理时一方仍居住此为限）、法院受理时夫妻双方共同本国法、法院地法。之所以适用属人法，主要在于婚姻具有人身性的特点。

         （三）有限意思自原则的引入

       《罗马Ⅲ》通过授予当事人对离婚和司法别居纠纷适用的法律的有限制的选择权，增强他们在离婚和司法别居领域的自主权。第5条关于当事人选择适用的法律中规定：夫妻双方可以一致同意指定下列法律之一，适用于其离婚和司法别居：(a)达成协议时，夫妻共同惯常居所地法;或(b)达成协议时，至少夫妻一方仍居住在此的夫妻最后惯常居所地法;或(c)达成协议时，夫妻一方的本国法;或(d)法院地法。《罗马Ⅲ》第5条第2款规定了合意选择法律的时间：“夫妻双方可以在法院受理前的任意时间，达成或修改指定离婚或司法别居准据法的协议。”我国《法律适用法》第二十六条也规定：协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。

        （四）法院地法

        离婚适用法院地法是世界多数国家采用的冲突规则，即在当事人向法院起诉离婚时，适用法院地法。如英国、美国、瑞典、挪威、丹麦、中国以及部分南美国家。其理论根据如下：一种说法认为婚姻的解除，涉及一国基本的道德和宗教观念以及公共政策，必须绝对受内国法律的支配。另一种说法从实际上考虑，认为一国法院对涉外离婚如果适用外国法，将感到很大的不方便，而且外国法的规定往往非内国法院所能接受。还有人从英美普通法的角度，解释说这是过去在普通法中根深蒂固的属地主义原则的一种表现。

五、《法律适用法》第二十六条适用的困境和完善

        第二十六条的出台，将有限意思自治原则的引入协议离婚，可以简化涉外离婚程序，节约诉讼成本，符合有利离婚法律适用的发展趋势，打破了离婚完全适用法院地法的情况，增加法律的灵活性，更加强调私法自治性。但是由于没有明确协议离婚的范围、内容、适用条件，造成了实际应用的困境。

       （一）立法上的困境

       从立法逻辑上来看，第二十六条的立法宗旨在于将意思自治原则引入协议离婚，是《法律适用法》有关离婚法律适用一亮点，它与紧接的第二十七条诉讼离婚的法律适用遥相呼应。协议离婚和诉讼离婚分别采纳不同的法律适用规则，这样构成我国涉外离婚完整的法律适用的双轨制。但是，正如前述，我国现实中的协议离婚分为两种：一是民政部门登记的协议离婚；二是法院诉讼离婚中的协议离婚。由于行政部门的协议离婚具有公法性质，只适用中国法，民政部门不能也无能力去根据第二十六审查协议离婚的法律适用情况。而第二十七条规定诉讼离婚适用法院地法。那么，第二十六条规定又可用在何处呢？！因此，只有将第二十六条也适用于诉讼中的协议离婚，才反映出该条立法的初衷和本意即协议离婚中的意思自治。

      （二）实践中的困境

       由于立法上的不明确及不可操作性。第二十六条在实践中也出现困境。表现在法院审判及民政部门受理的协议离婚中。

       1、全国法院仅有两个案例。《法律适用法》出台近五年了，但是由于没有对协议离婚进行明确的界定和解释，当事人选择诉讼离婚时，不免导致诉讼时的离婚法律适用一律选择法院地法，另外一方面，由于法条的不明确，剥夺了当事人对于法律适用选择的权利。目前该条在法院的引用率极少，仅两个案例。而且这两个案例是针对域外协议离婚在中国的有效性认定问题，而非国内协议离婚的法律适用问题。国内法院受理的离婚案件有三百六十一例（截止2015年10月20日），其中包括自愿或调解达成离婚协议的，都全部适用法院地法。但是实践经常会出现当事人双方在诉讼中达成协议，对夫妻财产（包括境内外财产）及孩子抚养问题，由法院制作调解书或判决书。对于此部分完全可以适用第二十六条给予准许。

       2、婚姻登记机关难以应用。实践中也极容易发生这样的情形：如若双方当事人协议选择适用外国籍一方当事人的国籍国法律，婚姻登记机关是否能够查明和适用可能被当事人双方协议选择或依法确定为准据法的该外国法？实践证明，不论是实务经验、知识能力还是可凭借的资源等方面，婚姻登记机关都无法根据《适用法》的规定和当事人的选择去查明相应的外国法；另外，如若双方当事人没有选择或无法协商选择所适用的法律，民政部门又该如何确定该离婚登记所应当适用的法律并且如何保证其所适用的法律的正确性呢？虽然根据《适用法》第26条，当事人没有选择的，依次适用共同经常居所地法律、共同国籍国法律和办理离婚手续机构所在地法律。共同经常居所地法律和共同国籍国法律都可能会是外国法，所以婚姻登记机关仍然无法回避适用外国法的棘手难题。

      （三）完善

       针对以上情况，笔者认为，应对《法律适用法》第二十六条可适用的情况进行解释：

       从条文的结构进行分析，第二十六条是有条件的选择性适用规范，对系属中指出的几种法律选择有先后之分。协议离婚可以适用的法律包括经常居所地法律、国籍国法律以及办理离婚手续机构地所在的法律。对“经常居所地”以及“国籍国”争议不大，然而何为“办理离婚手续机构地”？是受理案件法院地还是行政部门？从字面的含义来看，这句话就是指在哪里离的婚就适用哪个地方的法律即场所支配行为。笔者认为可以是受理案件的法院地也可以是办理离婚手续的行政部门等。此是否暗含双方对离婚协议本身的效力或者履行协议时产生的纠纷而适用？目前我国仅有的以上两案例正印证了此观点，均是为确定境外协议离婚的效力及境外协议离婚履行协议中产生的纠纷。因此，笔者认为第二十六条可解释适用于以下情形：

       1、判断协议离婚的有效性。如果是在外国达成的协议离婚，法院可以依共同经常居所地、共同国籍国及办理离婚手续机构所在地进行审查。通常当事人并无涉外法律选择的意识，那么则应适用办理离婚机构所在地法律进行确认。以上判例一法院即是用日本民法确认当事人在日本离婚协议的效力问题。这是值得肯定的。

       2、确定协议离婚的内容。即离婚与否、财产处理及孩子抚养等是否符合双方选择的法律或离婚机构所在地法律，通常对于离婚本身争议不大，而对于夫妻财产的约定，尤其是域外不动产或有价证券的适用，则更为复杂。此外，外国达成的协议离婚还要符合我国强制性规定，也不得违反我国公共秩序。

       3、离婚协议履行过程中的问题。当事人可能对效力和内容均无异议，但在履行过程中，当事人延迟履行或者拒绝履行、或孩子探视权而产生诉讼，也可以适用。

        4、法院诉讼过程上达成的离婚协议。如在我国法院审理过程中，自愿或调解达成离婚协议时，法院完全可以准许当事人选择法律的权利，而非一概适用法院地法。

        5、外国协议离婚到中国的承认和执行及中国协议离婚到国外的承认和执行。外国的协议离婚通常是行政部门办理的协议离婚，需要中国法律的承认执行。同时，中国民政部门办理的协议离婚也需要到国外承认和执行。由于一些国家不承认行政登记协议离婚，因此，涉外离婚要通过诉讼进行，而通过诉讼达成的协议离婚调解书应制作成判决书，这也为民事诉讼法司法解释所认可。

        6、其他情形

       徒法不足以自行。目前由于第二十六条对协议离婚界定不明，缺乏可操作性，导致了该条的适用情况不明，没有发挥其应有的作用。笔者建议对第二十六条进行司法解释，明确在何种情况下为协议离婚，使得第二十六条有用武之地，也使得当事人有充分的意思自治。鉴于目前行政登记离婚与《法律适用法》第二十六条不相应。律师在处理涉外协议离婚时，建议当事人到法院进行协议离婚，并要求制作成判决书，方便域外执行。长远来看，我们可以根据国外的立法经验（日本和欧盟等），实体法律上可规定协议离婚和诉讼离婚两种形式，但应取消协议离婚和诉讼离婚不同法律适用的双轨制，直接规定离婚：“当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。”这样既尊重了当事人的意思自治，也考虑了办理离婚手续机构所在地（法院地）。