李恒

一、基本解读

根据民法基本理论，民事权利的行使是指权利人为实现自己的权利实施一定的行为。权利行使的方式有事实方式和法律方式两种。事实方式是指权利人通过事实行为行使权利；法律方式是指权利人通过民事法律行为行使权利。权利行使应遵循以下两项主要原则：第一，自由行使原则。权利行使是权利人的自由，自应依当事人的意思决定，他人不得干涉。第二，正当行使和禁止权利滥用原则。权利人应依权利的目的正当行使权利，遵循诚实信用原则，禁止权利滥用。

承包人建设工程优先权作为一项保障承包人工程债权的重要权利，承包人如何行使该项权利，《民法典》第807条规定：“除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。”因此，承包人建设工程优先权行使是指承包人为实现自己的该优先权实施的行为，即承包人可以与发包人将承包人施工的建设工程“协议折价”或“请求法院拍卖”，从而优先抵偿发包人欠付承包人的工程价款。

虽然承包人建设工程优先权的权利人以其意思可自由行使该权利，但是应当遵守正当行使和禁止权利滥用原则。承包人建设工程优先权的权利人对于“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的”建设工程不能行使该优先权，同时在“协议折价”或“请求法院拍卖”中，不能采取不正当或滥用权利的方式损害其他第三方的合法权利，如发包人与承包人串通以明显低于市场价值的价格或明显有失公允的价格将建设工程“协议折价”或拍卖，从而损害其他债权人的合法权利。

应当注意到，承包人建设工程优先权在强制执行程序、企业破产程序以及建设工程转让中的行使，实质方式也是“协议折价”或“请求法院拍卖”，即在强制执行程序、企业破产程序以及建设工程转让中，承发包人仍可采取“协议折价”或“请求法院拍卖”方式，承包人建设工程优先权的权利人同样应当遵守正当行使和禁止权利滥用原则，应当遵守强制执行关于折价、拍卖的规定。

二、“协议折价”方式行使建设工程优先权

协议折价是指发包人与承包人经协商达成协议，将承包人所施工的建设工程折价抵偿承包人的工程价款，即发包人将建设工程全部或部分产权按双方协商确定的价格转让给承包人，建设工程的产权转让对价以承包人的工程债权抵销，从而承包人取得建设工程全部或部分所有权。

虽然当事人意思自治即可进行协议折价的行为，但是由于承包人建设工程优先权的特殊性，如何避免建设工程优先权的权利人不正当行使或滥用权利，目前仍没有可操作性的具体规定，需要进行相关立法完善。

在建设工程施工领域，普遍存在“以房抵债”的情况，应当注意“协议折价”方式行使建设工程优先权与“以房抵债”的差别。实践中许多发包人与承包人签订的“以房抵债”协议，主要是在施工过程中或竣工后，承发包人经协商达成协议约定将发包人的部分房屋按照一定的价格抵偿承包人的部分工程进度款或结算款，有的承发包人将用于抵债的房屋签订商品房预售合同并予以备案，有的则没有签订商品房预售合同并予以备案，产生了“以房抵债”协议为诺成性合同或实践性合同等大量争议纠纷。因此，从实践中大量“以房抵债”协议的形式和内容看，往往缺乏以“协议折价”行使建设工程优先权的意思表示，不能简单将“以房抵债”协议认定为承发包人协商将建设工程“协议折价”行使建设工程优先权。

三、“请求法院拍卖”方式行使建设工程优先权

“请求法院拍卖”方式行使建设工程优先权，在实践中存在不同情况：1.在发包人欠付承包人工程价款，经承包人催告后仍不支付的，承包人直接向人民法院申请拍卖其承建的建设工程；2.承包人的工程债权及建设工程优先权获得法院或仲裁确认后，在法院强制执行过程中，承包人申请法院对涉案的建设工程进行拍卖，从而从拍卖所得价款中优先受偿；3.在建设工程债务人企业破产程序中，承包人的工程债权及建设工程优先权获得法院或仲裁确认后，承包人申请法院拍卖建设工程；4.在建设工程转让过程中，建设工程原产权人（原发包人）欠付承包人工程价款，经承包人催告后仍不支付的，承包人申请法院拍卖行使建设工程优先权。

之所以存在上述不同情况，也是由于目前我国对“请求法院拍卖”方式行使建设工程优先权仍缺乏统一的明确法律规定，因此，承包人请求法院拍卖的方式存在较大争议，目前存在以下几种不同观点和处理方式：

第一种观点：应由承包人即建设工程优先权的权利人在法院强制执行中直接提出申请，主要理由：1.当前建设工程价款优先受偿权的行使并没有规定独立的案由，独立提起请求并无法律依据；2.《民法典》第410条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”因此，抵押权人可以直接申请法院行使抵押权，无须在实体程序中提出请求；3.在建设工程优先权的权利人行使优先权时，如果遇到其他人提出异议，可以通过执行异议途径解决。

第二种观点：应由承包人即建设工程优先权的权利人在提出工程欠款请求同时提出具体建设工程价款优先受偿权的行使请求。主要理由：1.如不在同一诉讼程序中提出请求并进行实体审理，法院往往会基于“不告不理”的原则不对该权利进行审理，从而也不会在判决中写明；进而有可能发生当事人对法院生效判决申请执行，而由于判决中没有写明对工程价款是否有优先受偿权的内容，从而使得法院无法满足当事人的请求。在建设工程优先权未得到法院判决明确确认的情况下，法院很少会允许直接以《民法典》第807条为依据来申请执行。2.当前最高院公布的《民事案件案由规定》在“物权纠纷”部分抵押权纠纷中并无工程价款优先受偿权的案由，因此，由当事人在工程欠款中提出请求更符合目前法院的审判实际。

第三种观点：根据《民事诉讼法》规定，建设工程承包人可以向法院申请行使建设工程优先权，法院受理后，应当审查申请人提供的相应材料，如建设工程优先权是否成立的证明文件，发包人是否欠付工程款、工程的现状等事实，必要时可以依职权调查相关事实并询问相关当事人。经审查，符合法律规定的，可以裁定对建设工程进行拍卖或变卖。发包人提出异议的，法院应当进行审查，不能单单依据发包人提出的异议就驳回承包人的申请，经审查，发包人的异议确实成立的，则裁定驳回承包人的申请，申请被驳回的，当事人可以向法院提起普通的建设工程优先权确认之诉。

四、法院审判指导文件对建设工程优先权行使方式的规定不统一

部分省级法院先后出台审判指导文件，对建设工程优先权行使方式做了一些规定，但这些规定不统一，给实务操作造成了许多不确定性，亟待予以立法完善。

浙江高院《优先权解答》第2条规定：“建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先权。建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁仅要求判决或裁决由发包人向其支付工程款，未要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权的，不视为行使优先权。”

广东高院《解答》第17条规定：“建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先受偿权，自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程款，申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先受偿权，或者向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的，均属于对建设工程价款依法行使优先受偿权。”

江苏高院《解答》第18条规定：“承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。”

（注：原文载于《中国建设工程施工合同法律全书》，法律出版社2019年10月版。现文有部分修改）