一、一方下落不明离婚存在的问题

      （一）下落不明的概念

      根据《民通意见》第26条，下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。从该条文可知，下落不明并没有时间限制，它着重强调的是一种状态，只要一方离开最后居住地后没有音讯，就属于下落不明。

      （二）存在的问题

      1.婚姻关系不能恢复

      原告为达到离婚的目的。往往会极尽自己之能来表明双方感情不好，法官仅凭原告的陈述及其提供的证据来判断夫妻感情是否破裂比较困难。

      由于被告下落不明，并不代表其已死亡，故被告随时有可能重新出现。根据《民事诉讼法》202条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。”这就会导致已发生法律效力的解除婚姻关系的判决因当事人不能申请再审，而造成婚姻状况无法恢复。

      2.财产处理可能不当

      由于夫妻一方下落不明期间所得的财产无法查清，夫妻财产的分割往往局限于夫妻共同生活期间所得的财产和原告在被告下落不明期间所得的财产，此时财产的分割对原告而言显然不合理。而原告提供的财产情况因无法质证也可能存在遗漏、隐瞒和虚假。从而就可能会侵害被告可分得的财产，不能公平分割夫妻共同财产。

      另一方面，因被告在下落不明期间所得的财产也应属于夫妻共同财产。所以，当被告重新出现且拥有很多之前没有处分过的夫妻共同财产时，新的财产分割纠纷将在所难免。此时，如果法院不对财产进行处理，必然会影响到起诉一方的利益和权益。

      基于上述原因，在审判实务中，有的法院对财产分割一并处理，有的法院只对离婚作出判决，不对财产问题进行处理，做法不统一。这无疑影响了裁判的统一性、权威性。

      3.子女抚养难以处理

      由于被告下落不明，夫妻双方不能就子女随哪方生活及抚养费的承担问题进行协调，也剥夺了子女选择跟父母中特定一方生活的权利。

      司法实践中当，当子女较多而原告又不愿意全部抚养时，法院在判处时就面临难题，若判决全由原告抚养，在被告处于下落不明的情况下，对原告来说负担很重；如若判决部分子女归被告抚养，在被告下落不明的情况下，等于是空判，子女权益得不到保障，不利于其健康成长，社会效果也不好。而且，当被告重新出现时，如被告要求变更抚养关系而双方又协商不成，将使得原被告双方因争夺抚养权问题而产生新的纠纷，容易给孩子的心灵造成伤害，影响孩子的健康成长。

      但问题是，不管法院判决子女归何方抚养，实际上一般都是由原告抚养。因为被告下落不明，即使判决被告抚养，也没有什么实际意义。

      4.第三人权益受损

      在离婚诉讼中，法院会不可避免地涉及到对夫妻债权债务的处理。由于被告下落不明，原告所知有限，特别是在被告故意下落不明或原、被告双方串通逃避债务时，法院很难查清双方的债权债务，法院的判决就极易侵犯第三人的利益。

      5.规避法定义务

      实践中还有一种情况是，有的夫妻为逃避计划生育，在女方怀孕远走他乡后，男方以女方下落不明为由，向法院提出离婚。

      二、解决的思路

      （一）关于案件受理问题

      1.能否以未提供被告具体住所地，不符合起诉条件为由，不予受理

      一种观点认为，依据《民事诉讼法》第121条的规定，起诉状应当载明被告的工作单位和住所，倘若诉状中缺失该内容，经限期补正仍不能完善的，法院以起诉状内容有欠缺而不予受理。如果当事人不能提供对方当事人的确切住所或经常居住地，无法送达，那么法院就应以不符合起诉条件为由，不予受理。

      我们认为，民诉法第119条规定的“要有明确的被告”只是对当事人的住所或经常居住地的一种初步审查，不应作为定案的依据，否则就会妨害当事人诉权的行使。2004年颁布的《最高人民法院关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复》明确规定，原告因客观原因不能补充或者依据原告补充的材料仍不能确定被告住址的，人民法院应当依法向被告公告送达诉讼文书。人民法院不得仅以原告不能提供真实、准确的被告住址为由裁定驳回起诉或者裁定终结诉讼。对此，2015年颁布的《民诉法解释》第209条第1款也规定“原告提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确、足以使被告与他人相区别的，可以认定为由明确的被告。”该款的重心也不在住所等信息具体明确，而在于“足以使被告与他人相区别。”

      2.能否以未宣告失踪为由，裁定不予受理或驳回起诉

      《婚姻法》第32条第4款规定：“一方被宣告失踪，另一提出离婚诉讼的，应准予离婚”。该条规定虽然把宣告失踪作为准予离婚的法定理由之一，但并没有明确规定将宣告失踪作为人民法院受理一方下落不明离婚诉讼的前置程序。

      因此，部分法院以未宣告失踪为由，对一方下落不明案件不予受理，或受理后裁定驳回起诉的做法是缺乏法律依据的。

      事实上，2015年《民诉法解释》第217条已明确规定了：“夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明用公告送达诉讼文书。”根据该条规定，夫妻一方下落不明，另一方没有申请宣告失踪而直接起诉离婚的，人民法院应当受理，并且依法公告送达诉讼文书。

      3.能否仅以法院张贴、登报方式公告送达

      至于公告送达的方式，有的法院采取张贴的方式，有的法院采用登报的方式。为了避免被告及其他知情人因未注意法院宣传栏张贴或人民法院报登报的内容，有必要采取一些辅助措施：关于张贴，除了法院公告栏、户籍所在地外，还应张贴在原告、被告以前经常生活、出入、工作地段、原居住地等，关于登报，如在调查出被告下落不明前的大致去向后，可在去向所在地和原居住地的影响力大、覆盖面广的报纸上予以同步刊登。最后将公告同时送达被告的近亲属和原所在的村（居）委会、社区，并和被告近亲属进行谈话做笔录，告知其被告诉讼的权利和缺席的法律后果。

      （二）关于证据审核问题

      由于下路不明一方无法到庭参加诉讼，所以庭审调查只能围绕原告提供的证据进行。

      1.核实婚姻关系是否有效

      具体包括：是否经过登记。司法实践中，存在以假证欺骗相对方已经办理婚姻登记的情形。是否冒名登记。司法实践中存在因实际结婚人不到法定婚龄而使用他人身份证冒名登记情形。是否婚姻无效。

      2.严格审核证明一方下落不明的证据

      由于不能排除原告隐瞒真实情况，恶意离婚的可能，故有必要对证明材料从主体、形式等方面进行严格审核。从出具下落不明证明材料的主体上来看，实践中，主要有以下几种情形：一方亲戚或双方亲戚，包括父母所出具的书面证明材料；原、被告所居住的村委会或居委会、社区所出具的证明；辖区派出所出具的证明；被告单位出具的证明。对于这些证明的采纳，不能一概而论：（1）原告方亲戚及父母的证明因个人情感因素较多，容易存有私心，直接采信应慎重；（2）单位出具的证明，因单位与被告是工作关系，无法得知工作时间之外被告的去向，且被告可以自主选择其他单位工作，对其证明也不宜直接采信。（3）被告所在地的村民委员会、居民委员会或者户籍管理部门出具相关证明。一般情况下，被告所在的村委会或居委会熟悉被告下落不明的情况，这在很大程度上便利了离婚诉讼，减轻了原告的负担。但是也应该注意到，基层组织出具证明带有一定的随意性，没有严格的认定程序。又由于法院通常都是单方审查，很难认定被告是否确实下落不明。因此，仅凭基层组织的证明一般不能直接认定一方下落不明。（4）公安机关是我国公民户籍管理的法定部门，由公安机关出具当事人下落不明的证明，最具有证明效力。

      这里需要注意的是，单位向人民法院出具的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。必要时，人民法院也可以要求制作证明材料的人员出庭作证。拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。

      （三）关于判决离婚问题

      1.能否依据《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第12条，仅以一方下落不明满2年为由判决离婚

      1989年颁布的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第12条规定，一方下落不明满二年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。

      从该条文可以看出该意见把下落不明满两年作为离婚的实质条件。同时，该条文只是说可以判决离婚，并未表示应当判决离婚。这就赋予了法官的自由裁量权，法官在审理时可以结合其他因素综合认定是否应判决离婚。

      一般而言，可根据《婚姻法》第32条第2款判断感情是否确已破裂。具体而言，就是一方下落不明前，如有以下情形的，则可考虑认定感情确已破裂：

      重婚或有配偶者与他人同居的；

      实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

      有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；

      因感情不和分居满二年的；

      其他导致夫妻感情破裂的情形。

      但从司法实践中反应的情况来看，当一方下落不明时，另一方提出的证明一方下落不明前夫妻感情确已破裂的证据，因未经相对方到庭质证，而使法院在是否采信的问题上进退两难，破与不破往往是法官综合评价的结果。除了上述一方下落不明前夫妻感情确已破裂的情形之外，还需考虑的一点就是，单纯一方下落不明的状态本身是否构成感情确已破裂。根据《婚姻法》第32条第3款“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”之规定，不区分一方失踪的原因以及对另一方的影响，只要下落不明达到宣告失踪的年限且被宣告失踪这一客观条件成就，则就可认定感情确已破裂。

      因此，在婚姻法及其司法解释未对下落不明状态与感情确已破裂之间关系作出其他规定之前，法院对判决离婚应持慎重态度，除非下落不明人已被宣告失踪，否则轻易不要基于下落不明这一事实本身判决离婚。例如，被告下落不明满两年，确实可以说明被告没有对配偶及其子女尽到相应的责任或逃避责任，但如果被告下落不明前与原告之间的感情较好，法院在审理时就应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因等方面综合分析，确定双方感情是否破裂。

      2.能否依据《婚姻法》第32条第3款，认定下落不明构成遗弃而判决离婚

      一种观点认为，如果下落不明的一方故意离开最后居住地，并故意和自己的近亲属及其他利害关系人断绝联系的，可考虑认定为构成《婚姻法》第32条第3款的“遗弃家庭成员”的情形，判决准予离婚。在认定下落不明人是否故意的问题上，应当考虑下落不明一方离开最后居住地的理由，过错程度，对另一方造成的损害后果及起诉一方的境况等综合因素确定。

      我们认为，在一方缺席的情形下，光凭一方举证，直接认定故意存在很大风险。而且《婚姻法》第32条第3款准予离婚的前提是调解无效。而调解无效的前提是双方到庭。显然，在一方下落不明的情形下，无法到庭接受调解，自然也就不存在适用《婚姻法》第32条第3款准予离婚的问题。