摘要：涉外婚姻中，对于夫妻财产关系的法律适用是必须解决的一个问题。依据涉外民事关系法律适用法第二十四条，夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律，国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。本条中，夫妻财产关系是否仅仅是婚姻存续期间财产的定性，还是离婚时定性和分割是一体的，经常居所地和国内经常居住地认定是否一致；经常共同居住地是以哪个时间段来认定等等都是司法实践中亟需解决的问题。本文通过一个涉外离婚后财产纠纷中对同一财产关系中国法院做出的不同法律适用来阐述目前因为现实的多变对法律适用认定造成的不确定和困扰，并指出财产关系是财产定性和分割一体的，且共同经常居所地因双方婚姻存续期间和离婚时住所地的变动可能很难认定，所以对于夫妻财产关系的法律适用需要一个相对稳定的连接点而非易变的连接点。

　　关键词：涉外婚姻；夫妻财产关系；涉外民事关系法律适用法

引言

　　全球化使得婚姻涉外因素也越来越多。近几年来，中国人全球移民，全球资产配置，中国人的全球联姻，外国人在中国投资及移民后的中国人回到中国生活等等，这一切都成为了婚姻的涉外因素。

　　依据最高人民法院关于适用《中国人民共和国涉外民事法律关系适用法》若干问题的解释（一）第一条 民事法律关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：

（1）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；

（2）当事人一方或双方的经常居住地在中华人民共和国领域外；

（3）标的物在中华人民共和国领域外；

（4）产生、变更或消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外

（5）可以认定为涉外民事法律关系的其他情形

　　如果婚姻里存在上述情形之一，如婚姻缔结一方或双方为非中国国籍，一方定居国外；双方在婚姻存续期间购置境外资产，美国宝宝的出生，或者外籍人士在婚姻存续期间到中国来投资等都使得婚姻有了涉外因素。

　　在有涉外因素的婚姻解除时，管辖和法律适用是两个首先要解决的问题。而法律适用中，连接点的选择对财产的定性和财产的分割有着至关重要的作用，同案不同法律适用产生的后果是千差万别的。虽然涉外民事关系法律适用法使得涉外离婚中夫妻财产纠纷的法律适用有了一个依据，但在具体的案件中因为法律规定的连接点实际上是个变量，而非一个定量使得案件很难有一个相对确定的预判，也在实践中给律师和法官造成了很大的困扰。

一、实务难题的个案展开

　　（一）案件摘要和焦点问题

　　男方和女方均为美籍华人，两人于2001年在香港登记结婚。儿子2002年在美国出生。2009年，男方出资购置了在上海某区别墅一套，登记在男方一人名下。2012年，女方在区法院提起确权之诉，并提出适用中国法律，理由是房屋取得在双方婚姻存续期间，且用夫妻共同财产支付，双方均居住在上海，故依据中国婚姻法确认为双方共同共有。

　　区法院以双方共同经常居住地为中国，认定了适用中国法律，并支持了女方的确权之诉，确认该别墅为双方共同共有。

　　2015年，女方在美国居住，并提起离婚诉讼，双方被判令离婚。2017年，女方在拿到美国离婚判令后就涉案房产在区法院提起离婚后财产纠纷之诉，要求依据美国判令将房产判归女方一人所有，理由是共同国籍国法律。男方主张不动产适用不动产所在地法律，应适用中国婚姻法做出裁决，一审二审法院均支持女方诉求，理由是美国法院适用美国法裁判规则做出的判决，可以作为认定依据。

　　（二）焦点问题：

1.涉外民事关系法律适用法24条的夫妻财产关系到底只是财产认定还是财产认定和分割一体化的认定

2.共同经常居所地如何认定；

3.美国的判决是否可以直接作为中国境内财产判决。因本文主要是关于涉外夫妻财产关系的法律选择，对于境外法院判决是否可以在国内诉讼中直接做认定就不再赘述。

二、问题表征：涉外民事关系法律适用法24条的夫妻财产关系到底只是财产认定还是财产认定和分割一体化的认定

　　本案无论是一审还是二审判决，都避开了共同居所地的认定，而直接以共同国籍国适用了美国法院的判决，姑且不论美国法院判决是否等同美国法律，但两审法院也完全忽略了女方曾在房产确权的时候选择了中国的婚姻法。也就是说涉案房产是否是夫妻财产依据中国法院做出认定，但分割却依据美国法做出（当然美国法和美国法院判决并非是同一概念，但美国判决是依据美国法做出的）。这等于24条中夫妻财产关系中的夫妻共同财产的认定和离婚后分割适用的法律完全不同，这应该是不符合24条规定。

　　第一，24条的夫妻财产关系认定和分割应该是一体的。

　　离婚时，在对夫妻共同财产做出分割时，首先需要认定的事夫妻共同财产，然后才是财产的分割。分割的前提是对共同财产做出认定，只有是夫妻共同财产才有后面分割的基础，所以两者是一体的，而非割裂的。

　　第二，24条夫妻财产关系的法律适用在应该是同一的，而非割裂的。

　　既然夫妻财产关系包括了财产是否是夫妻共同财产的认定和在此基础上的分割，那么认定和分割适用的法律应该是同一法律，而非认定和分割各自分别做出法律适用认定。

　　本案中，女方在确权时已经就财产是否是夫妻共同财产做出了法律适用的选择，且法院也采纳了女方的意见，认为应该适用中国法律，那么在后面的离婚分割时，法院就不应该允许女方做出不一致的选择。

　　第三，如果割裂适用24条夫妻关系的法律适用，会出现因为适用不同法律，而产生不可兼容的认定。

　　中国婚姻法夫妻共同财产制，但有的国家实行夫妻财产分别制。如在中国境内的不动产在婚姻存续期间因为双方存在共同经常居所地适用中国法律被认定为是夫妻共同财产，而在离婚时因双方已经没有共同经常居住地而只能适用国籍国法律，那么会出现的后果是婚姻存续期间是夫妻共同财产，而到离婚时就成了个人财产，两者是不可兼容的。

　　和无涉外因素的中国境内婚姻不一样，双方无论居所地怎么改变，适用的总是中国法律。但因为有了涉外因素，且这个因素多变，使得法律适用可能不断在改变。所以对于有涉外因素，特别是两个外国人在中国的夫妻财产认定，24条夫妻财产关系的法律适用在应该是统一的，而非在时间上认为割裂的，但在哪个时间点做出认定需要看每个案件的具体事实而定。

总结：对于24条夫妻财产关系的法律适用，既包括了财产是否属于夫妻共同财产认定的法律适用，也包括了分割的法律适用，两者是一体和不可分割的。如果一方选择了关于夫妻共同财产认定的法律适用，那么在分割时应该不允许对方做出不一样的选择。但就涉外婚姻而言，24条夫妻财产关系的法律适用应该自始统一，因为法律适用依据的链接点因为涉外因素的存在可能不断在变化，如本案中，2012年双方在上海共同居住，但离婚时已经各奔东西。

三、牵连难题：共同经常居所地如何认定

　　在离婚后财产纠纷案中，一审和二审法院都没有对双方是否存在共同居所地没有做任何认定，而是直接认为起诉时一方居住国内，一方居住国外，不存在共同居所地，所以应适用国籍国即美国的法律，但这种认定实际上并不科学。

　　从我国现行的法律体系中考察中国法律下的经常居所地认定，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)第十五条自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。依据《民通意见》第九条，公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地，但住院治病的除外。

　　涉外民事法律关系下的经常居所地和中国公民经常居住地规定不一致的是前者以民事法律关系的产生、变更、终止作为基准点，并且以一年以上加生活中心作为经常居所地的认定依据。和国内的经常居住地是为了确认管辖法院不一样，涉外民事关系法律适用法下的居所地是为了确认法律适用，所以其更偏重实质的认定，即以生活中心作为认定的依据之一，这也是符合最密切联系原则的。

  　（一）连续居住一年和作为生活中心的认定

　　在郭宗闵、李恕珍与青岛昌隆文具有限公司股东资格确认纠纷二审判决中，山东省高级人民法院认为只有具备了连续居住一年以上和作为其生活中心的地方两个要件，才能被认定为经常居所地。

　　而对于“连续居住一年以上”，法院认为并不是一种绝对连续状态，而是指的一种相对持续的居住状态。，连续不因期间的中断而影响连续的计算，如果该中断是有合理理由的，包括工作派遣、短期学习、出国旅游、赴外就医等。

　　对于“作为生活中心的地方”，山东高院认为要看当事人主观上的居住意愿，还要看当事人的持续居住状态。对于主观上的居住意愿，在该案中，法院是通过被继承人的财产状况、投资活动、居住证明等认定其以青岛作为生活中心。（见（2016）鲁民终2270号）另外，本案中的被继承人实际在台湾区死亡，即被继承人其实生前已经不在中国青岛居住，但仍然没有影响法院把中国青岛作为经常居所地的认定，因为台湾并非是生活中心。

　　有趣的是，法院从被继承人和配偶出入境记录认定双方在中国大陆地区已连续居住满一年以上，但把中国青岛作为其生活中心的地方。就涉外民事关系法律适用而言，经常居所地作为法律适用认定依据，其实只要认定在中国有经常居所地即可，而不必细化到中国的某个城市、某个省，因为全中国的法律都一样。

　　（二）共同经常居所地的认定

　　在徐韵凤诉张顺良所有权确认纠纷一案的二审判决中（2016）沪01民终2237号中，二审法院认为“本案争议本质上基于双方存在特定身份关系而引发，故应以张顺良与徐韵凤形成特定关系的时间作为确认双方是否存在特定身份关系而引发……，两人在香港登记结婚，且此前双方均长期居住香港，故适用香港法律。

　　但接着法院又退一步讲，因为房产取得时双方不存在共同的经常居所地，故应适用共同国籍国法律，即香港法律。

　　二审法院这两段对于共同经常居所地也因为双方都是香港身份才没有产生不一致。但共同经常居住地到底以哪个时间据点作为认定依据目前没有看到任何定论。

　　从最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)第十五条规定来看，自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方。那么在涉及到夫妻财产关系的案子中，是以财产取得作为共同经常居所地的认定基准点，还是以夫妻关系成立作为认定基准点，或是以一方提起确权之诉作为认定基准点，更或者以一方提起离婚或离婚后相关诉讼作为认定基准点。

　　在徐韵凤诉张顺良所有权确认纠纷中，因为双方都是香港身份，婚姻登记地是香港，所以选择香港法律对法院而言是安全的。但如果双方不存在共同国籍，婚姻登记在第三国，在中国境内购置不动产时双方在中国不存在共同居所地，离婚后双方居住在各自的国家。如果一方离婚后就中国的不动产提起分割之诉，那对夫妻财产关系如何做法律适用的认定目前法律下和实务中没法得到解决，因为不存在协议选择法律适用，不存在共同居所，也没有共同国籍。

　　因为24条夫妻财产关系法律适用选择涉及的连接点并非是固定，而是变化，甚至是不存在的，所以以共同居所地或者以共同国籍国作为涉外夫妻财产关系的法律适用选择依据其实是不科学，也是不周延的，在高离婚率和中国人全球投资移民的今天，这种不周延性越来越突出。

四、个案反思：现有法律下涉外夫妻财产关系的法律适用的几点思考

　　这个时代变化永恒，在变化中寻求相对确定是对这个时代的法律提出的要求。另外，人的不断移动，不断变化住处，不断改变身份使得共同经常居所地或共同国籍这两个连接点已经不太适应日益变化的现实。

　　针对本案中出现的法律适用问题，结合现实，笔者有以下几点思考

　　第一，夫妻财产关系中同一财产适用法律应统一，不因双方居所地的变化而变化。

　　中国人的移民，离婚前的分居，国籍改变后返回中国生活等使得住所地处在不断变化的可能中。但就夫妻财产关系而言，财产一旦取得是唯一的，而不是变化的。因此，针对夫妻关系中的财产所适用的法律无论是产生多少争议和纠纷，一旦认定应该贯穿所有争议，而不应该就同一财产产生不同诉求做不同的法律适用认定。

　　本案中，婚姻关系存续期间，女方以共同经常住所地为由在确权案中做出了法律适用的选择，那么就同一财产，不应因为离婚时双方不存在共同居所地而选择另一个国家的法律适用，而应该仍然适用一方之前选择的法律，否则当事人利用时间造成的空间差异会寻求法律适用投机。

　　第二，明确夫妻财产关系对于财产的法律适用应既包括财产是否属于夫妻共同财产的定性，也包括夫妻财产的分割法律适用。

　　在本案中，女方离婚前就是否属于夫妻共同财产做了确权之诉，选择了适用中国法律，离婚后又来到中国提起离婚后财产纠纷之诉，选择了美国法律，且得到了法院支持，但这是对夫妻财产关系的误读。

　　夫妻财产关系，对财产的定性是对共同财产范围的确认，而确认是为了析产需要，无论是基于离婚，还是基于继承或基于其他事实。本案中女方的确认共有权属之诉就是为了后面的离婚后财产分割准备，所以财产关系应该包括财产范围的认定和财产的分割，两者是一体的，而非割裂的。

　　第三，缩短连续居住满一年的时间，加大对生活中心的认定比重，做到主观和客观的相对统一。

以生活为中心实际上本身就包含了持续居住满一定时间，但时间的长短和以生活为中心其实没有直接的联系。

　　是否以生活为中心是主观意愿的判断，可以从客观的证据来判断，是个综合的判断，如生活时间的长短、子女是否随住，是否购置不动产自住，取得的签证的类型，是否参加社区活动等。

　　另外，在涉外夫妻财产关系认定中，生活中心应该是以国来作为认定的依据，即如果一对涉外婚姻当事人在上海徐汇区居住不满一年，但在中国居住满三年，中国是其生活中心，而不能以在徐汇区居住不满一年认为其在中国没有生活中心。

　　第四，共同经常居所地以财产取得时作为判定基准，而非离婚时。

　　在离婚案件包括涉外离婚案件在离婚发生时，双方很多时候是没有共同经常居所地的，但婚姻存续期间曾经有过共同经常住所地，这也就会出现像案中女方利用两者的差异而做出不同的法律适用选择。

　　为了减少这样的法律投机，且也更体现婚姻中双方当事人的真实意愿，以财产取得作为共同经常居所地判断的时间基准，如案中房产取得时双方还在婚姻存续期间并且生活在一起，孩子也在中国上海，中国是他们的共同经常居住地，房产可以依据中国法律被认定为夫妻共同财产。离婚时就同一财产不应再做离婚时共同经常居所地的认定从而确定法律适用，而应以夫妻共同财产为基础做出分割。

结语

　　涉外民事关系法律适用法第二十四条中夫妻财产关系在无协商一致做出选择的情形下以共同经常居所地或国籍作为法律适用依据。

　　但夫妻关系的变化，人的跨境流动等因素使得共同经常居所地成为了一个变量，这使得法律适用会在不同的时间段有不同的选择成为可能。但夫妻财产关系就同一财产而言，是单一的，所以对于财产的认定和分割应该依据同一法律，而不应做出不同的法律适用。对于共同经常居所地的认定，因为共同、经常和居所地三个都是可变因素，所以认定会因为其中的一个因素变化而导致法律适用变化的改变，这不利于判决的相对确定性和统一。基于此，缩短经常居所的时间要求，加大生活中心认定的比重，做到主客观相统一并以财产取得时作为共同经常居所认定基础可能更科学，也更有利判决的相对统一性。