未成年子女最佳利益原则，是联合国《儿童权利公约》确立和遵循的首要原则，我国亦是该公约的缔约国。在未成年子女最佳原则的指引下，法官在判决时应该优先考虑子女的发展和心理的需要，而非父母的愿望、社会中的习惯做法和法律传统。我国现行立法的重点仍倾向于保护离婚当事双方的离婚自由和对弱势一方的救助，却对同为离婚程序中独立个体的未成年子女的利益保护力度不大。《婚姻法》中涉及离婚后子女抚养权归属的规定仅一条，且过于原则，在审判实践中不易操作。最高院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中的一些规定则显然是从父母的角度考虑的，如以“已做绝育手术或因其它原因丧失生育能力的”、“无其它子女，而另一方有其它子女的”作为可优先考虑的因素。这些判断标准更多注重的是父母的愿望和权利，并不一定符合子女最佳利益原则。可见，在现实的中国法律语境下，要真正实现从“保护未成年子女的合法利益”到“保护未成年子女的最佳利益”的过渡，并不仅仅是司法官要转变观念这么简单。

　　为此，笔者选取R市法院三年间（2013—2015 年）适用简易程序判决准予离婚并涉子女抚养的案件进行实证研究，同期又向以Z省法官为主体的108名从事家事审判的法官进行了问卷调查，并就统计及问卷结果进行比对，以期发现司法过程中可能存在的问题，进而为完善诉讼离婚时依据未成年子女最佳利益原则判断抚养权归属问题的方式提供借鉴。

　　（一）统计样本概述

　　R市是W市中院下辖的基层法院。三年间，R市法院审结的离婚案件为3928件，其中判决解除婚姻关系的为787件。判决解除婚姻关系的787件中，适用简易程序的为478件。在478件样本中，因未生育或子女成年、死亡等原因而不涉及子女抚养问题的案件为164 件。涉及子女抚养的案件有314件，占总数的65.7%，共涉及未成年人347人。子女的年龄结构是：不满两周岁的为23人，占比为 6.6%；两周岁至十周岁间的为193人，占比达55.6%；十周岁以上的，有131 人，占比为 37.7%。

　　（二）判断未成年子女抚养权归属的考量因素

　　《若干意见》将离婚程序中的未成年子女根据年龄段进行划分：两周岁以下的子女，一般随母亲生活，特殊情况下随父生活；十周岁以上的子女随父或随母生活时应考虑其意见；两周岁以上十周岁以下的子女视双方情况而定，也可轮流抚养。在统计分析的过程中，笔者也按这三个年龄段对R市涉及子女抚养问题的314件离婚案进行分析：

　　1. 不满两周岁的未成年人。在涉及该年龄段的 23 件判决中，法院判决子女抚养权归母亲的有 22件，占比达95.7%；仅1件的子女抚养权判归父亲，原因是夫妻双方协商一致。除此之外，在判决时，法官们还在个案中分别考虑了家暴、子女非亲生、男方在服刑等因素。从调研结果看，法官们在判决处理不满两周岁子女的抚养权时，非常注重对哺乳期子女及母亲的保护，充分体现了幼年原则。

　　2. 两周岁至十周岁间的未成年人。涉及该年龄段193人的187件案件中，判决书载明夫妻双方对子女抚养权归属并无争议的有21件，占11.2%。故包括被告缺席审理未表达子女抚养意见的案件在内，在对子女抚养权存有争议的166件案中，法院往往通过综合考量并判断子女抚养权归属。但判决说理的主体内容部分并非子女抚养问题，大量涉及到的是是否应准予离婚、夫妻共同财产及债务等等。涉及子女抚养问题的，往往是廖廖数语。判决书上列举的“综合考量因素”，包括有：依据“性别因素、双方住房经济情况及所提供的教育环境等”、“从原、被告各自的居住条件及工作稳定性、收入水平等方面综合考虑”等，根据相关词段的出现频率，分析如下：

　　其一，判决理由中载明“抚养现状”为综合考量因素之一的有152 件，占比高达91.6%。法官们所考虑子女的生活现状包括子女目前抚养状况，也会考虑祖辈对子女照顾时间，还包括对稳定生活及学习环境的要求、受教育方便程度等因素，有法官还在判决时比较了祖辈的代为抚养能力。

　　其二，判决理由中载明的综合考量因素包括“子女尚幼”的有38件，占比22.9%。强调该考量因素的案件，抚养权多数判归母亲。法官们对“年幼”的理解亦有不同，多数法官认为两周岁到六周岁的孩子仍属年幼，由母亲照顾更符合子女的利益。

　　其三，判决理由中载明考量其他因素并据以判决的有14件，占比8.4%。这14件中的10件都涉及两个子女，另有3件判决轮流抚养。涉及两个子女的，往往依子女性别由夫妻双方各自抚养一个。特别值得一提的是，这14件案件中，有2件征询了未满十周岁子女的意见。2件认定了家庭暴力，其中1件为独生子女，判由家暴受害方抚养。另1件为两子女，长女表示既然弟弟由母亲抚养，则自己愿与父亲共同生活。

　　3. 十周岁以上的未成年子女。涉及该年龄段131人的123件案件中，判决书载明夫妻双方对子女抚养权并无争议的有18件，占14.6%。故包括被告缺席审理未表达子女抚养意见的案件在内，统计分析样本数量为105件。根据相关词段的出现频率，分析如下：

　　其一，判决书中载明曾征询该年龄段未成年子女抚养意愿的有82件，占比达78.1%。绝大多数该年龄段的未成年人所表达的抚养意愿与抚养现状相符。

　　其二，判决理由中载明“抚养现状”为综合考量因素之一的有76 件，占比达72.4%。足见在此年龄段，抚养现状仍是法官的一项主要判断因素。但并不能仅据此认为有29件判决改变了抚养现状。涉及的这批案件只是无法从判决书查明事实部分判断判决结果与抚养现状是否一致而已。

　　其三，判决书中未载明曾征询未成年子女抚养意愿的有23件，其中半数为两个子女的案件，亦有判决轮流抚养的。此外还有8件是由于被告方在服刑或强制戒毒的。

　　（三）统计分析结果

　　1. 未成年人抚养权归属往往并非法官们关注的重点。法官们更关注的是应否准予双方当事人离婚、离婚过错，夫妻共同财产及债务等等，判决书上就未成年人最佳利益的判断因素及过程着墨甚少。这很大程度上或许是因为，尽管父母侵害未成年子女权益的事件时有发生，但全社会包括法官在内，对亲子关系的信任从未在根本上发生过动摇。

　　2. 两周岁至十周岁年龄段的未成年人抚养权归属是难点。相对而言，或基于幼年原则或因子女意愿，两周岁以下及十周岁以上的子女抚养判断标准比较单一，引发的争议也较少。而在判定两周岁至十周岁间未成年子女抚养权归属时，由于法院鲜少主动征询该年龄段未成年人的意愿，而子女抚养需考虑的因素较多且权重各异，故对法官而言，这个年龄段的抚养权判断最为困难。特别是在夫妻双方均不愿直接抚养子女、双方各自存在子女抚养不利因素、现抚养方存在不利于子女抚养因素等的情况下，法官的内心是相当纠结的。

　　3. “抚养现状”是判决书上的高频词段。抚养现状是法官在每个案件中都不可回避及轻忽的重要情况，特别是涉及两周岁至十周岁年龄段的未成年人抚养。抚养现状的形成来自于复杂的家庭及情感原因，是法官的重要考量因素，但不能使之成为绑架法官意志的筹码，特别是在夫妻双方争抢子女以制造“抚养现状”的情况下。

　　4. 尊重父母协商一致的抚养方案。通常认为，血脉传承以及因此所天然产生的深厚感情，是维系良好亲子关系的可靠保障。故如父母双方在离婚程序中，就子女的抚养问题达成一致协议，法官一般准予按其协议处理，以有严重不利于子女正常生活的情形为例外。在此情况下，较少征询未成年子女本人意愿。实践中，父母双方协议轮流抚养子女的，法官也基本上尊重双方协议。

　　5. 法律传统及性别因素仍有影响。在两子女的案件判决中，可以明显看出法官受传统影响较深，较多考虑了性别因素及所谓的血缘传承。相关判决基本上将两子女判由双方分别抚养，考虑更多的是夫妻双方的情感需要即父母利益，而非未成年子女的最佳利益。

占比为75.9%的82名受访法官表示离婚案件中未成年子女的最佳利益理应优先，而不应以夫妻双方之间的利益平衡及情感需求、社会及法律传统等作为主要的考虑对象。但仍有26名受访者表示可能在个案中因特别因素的干扰，排除适用该原则。这同样可归因于标准的模糊性。

Q3:影响判断子女直接抚养权归属的因素，请依重要性由高至低排序？

Q6:针对不同年龄段的未成年子女，抚养现状是否都是确定直接抚养方的重要考虑因素？

Q7:两周岁以下的未成年人，如果父母亲都要求直接抚养，但孩子在父亲处，会怎么判决？

Q8:是否曾作出过与抚养现状不一致的子女抚养判决？

Q9:作出与抚养现状不一致的判决，会不会有可能给自己带来些“麻烦”？

Q6-9这一组问题都是围绕着抚养现状这一考量因素设置的。Q6表明大多数法官认为子女的直接抚养权当然应由最积极参与子女抚养的一方享有，即抚养现状是重要考虑因素，从而确保亲子关系的连续性。这与前述案例样本的统计结论是一致的。当问及是否曾作出过与抚养现状不一致的子女抚养判决时，只有两名法官表示曾判过不少这样的案子。24%的法官表示没有判过，74%的法官表示很少这样判决。45.4%的法官甚至认为，如果必要，幼年原则也可以因为抚养现状而有所突破的。57.4%的受访者认为，判决结果如与抚养现状不一致，可能多少会给自己带来些麻烦。这些麻烦包括：可能遭遇从事执行工作的同事抱怨、可能遭到信访及息诉服判方面的压力，判决书说理需要更严谨充分等等。

Q10:如果能依既定的分值及考察项，对夫妻双方的直接抚养能力进行量化赋分，您认为能否因此让最终的直接抚养权确定更具客观性？

　　由于并不存在一个未成年子女最佳利益的普适判断标准，笔者认为在离婚案件中的夫妻双方就未成年子女直接抚养权存在争议，特别是在夫妻双方均不愿直接抚养子女、双方各自存在子女抚养不利因素、现抚养方存在不利于子女抚养因素等情况下，引入量化赋分机制，对解决争议并最终实现未成年子女最佳利益而言，是有益的尝试。

　　（一）量化赋分权重构想

　　合理量化赋分，关键在于科学、全面地确定评价要素。鉴于实践中，抚养现状往往影响子女意愿，子女意愿也往往与抚养现状保持一致，故将评价项设置为亲情关系、个人品性、经济基础、抚养助力及其他等五个方面，以满分为100分计。五个方面的相应权重设置与法官们的问卷结果（Q3、Q4）比较接近，具体如下：

　　1.亲情关系。亲情关系是确定子女直接抚养的首要因素，融洽和睦的亲情一定程度上能弥补家庭破裂所造成的痛苦。该大项权重分设置为30分，分项包括子女抚养现状及子女本人意愿，这两者是密切相关的。判断过程中，不能只注重照顾子女的表面事实，否则很可能会忽略亲子关系的深层质量。

　　（1）抚养现状，分值为20分。设定的赋分标准为未成年子女随被评价方生活时间较长，与其有较深感情，且现由该方独力抚养（高度契合得20分，中度契合10分，不契合不得分），亦即最主要照顾者。这也正是美国法院目前普遍适用的未成年子女最佳利益的衍生标准，即直接将以往的主要照顾方推定为子女的最佳利益。最主要照顾者原则的最大好处就在于对此进行判断是相对比较容易的，只需简单举证在日常生活中与子女接触最多、承担了最主要义务即可。但认定抚养现状时，考虑的应非短期形成或因争抢子女“制造”出来的事实抚养情况。

　　（2）子女意愿，分值为10分。设定的赋分标准为未成年子女愿意跟随被评价方生活（契合得10分，不契合不得分），当然前提是未成年人要具有一定的认知能力。《儿童权利公约》提出：“儿童有权参与影响到他们自身利益的司法、行政、立法的程序中去”。子女参与监护的选择是非常重要的。从我国儿童的成长发育状况来看，六周岁以上十周岁以下的学龄儿童即已具备足够的认知和辨别能力。故征询子女意愿的年龄界点可以考虑定为六周岁及以上。就这一点，法官们在问卷Q15中的回复是相对比较统一的。

　　2.个人品性。被评价方的个人品性大项权重分设置为25分。未成年子女在行为社会化过程中，惯常汲取父母及家人的是非观、道德观及价值观，从而形成价值判断或行为准则。父母的良好品性，包括健康的身体状况，都有助于引导子女健全人格的养成。分项包括思想品行、健康状况、家庭责任及文化水平。

　　（1）思想品行，分值为10分。设定的赋分标准为没有赌博、吸毒等不良嗜好，未受刑事处罚，没有家庭暴力及虐待家庭成员等不良行为（高度契合10分，其中一项不契合不得分）。该项评价标准接近婚姻破裂的原因，但并非是将直接抚养权与婚姻过错简单相关联。而是因为行为人的行为可能对子女造成有害影响，或可能形成不良代际传承，有悖于子女最佳利益。

　　（2）健康状况，分值为5分。设定的赋分标准为没有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活（高度契合5分，不契合不得分）。该项与前项似同为“一票否决”情形，但考虑量化赋分的适用范围，以及夫妻双方各自存在子女抚养不利因素的可能性，故仍将其列入赋分项进行评估。

　　（3）家庭责任，分值为5分。设定的赋分标准为家庭观念强，有责任心（高度契合5分，不契合不得分）。此项相对难以评估，故分值相应降低。

　　（4）文化水平，分值为5分。设定的赋分标准为文化水平较高，教育子女有优势（高度契合5分，不契合不得分）。

　　3.经济基础。被评价方如具有较强的经济能力，则可为子女抚养提供较好的物质供给。该大项权重分设置为20分，分项包括工作稳定性、收入水平、住所情况、居住环境及负债情况。

　　（1）工作稳定，分值为5分。设定的赋分标准为工作稳定，作息正常，有陪伴时间（高度契合5分，中度契合3分，不契合不得分）。相比较而言，工作稳定，则收入可预期，子女今后的物质供给发生向坏变化的可能性不大。同时，稳定的工作也意味着规律的作息时间，能够合理安排与子女共处的时间。

　　（2）收入水平，分值为3分。设定的赋分标准为收入水平居均线以上得3分，处于均线的得1分，均线以下不得分。对被评价方的收入及负债进行判断是为了确保未成年子女在物质方面有一定保障，身心不致因此受到影响。

　　（3）住所情况，分值为6分。设定的赋分标准为自有房产得6分，居住祖辈房产得3分，租房居住或居无定所不得分。相对稳定的住所，可以使未成年人更具有安全感，也会有更多的同龄伙伴。

　　（4）居住环境，分值为3分。设定的赋分标准为居住小区成熟，邻近学校（高度契合3分，中度契合1分，不契合不得分）。此项主要针对夫妻双方或一方在城镇有居所且属学区房，附近有较优质教育资源的情形。

　　（5）负债情况，分值为3分。设定的赋分标准为没有负债或负债不多（高度契合3分，中度契合1分，不契合不得分）。此项较难评估确定，但可能在一定程度上遏止夫妻双方在离婚过程中虚增债务。

　　4.抚养助力。考虑到现实情况，必要的抚养助力确实能有助于未成年子女的身心健康。抚养助力的设定分值为10分。赋分标准为有其他具有帮助抚养能力且有抚养意愿的抚养帮助人，如祖父母、外祖父母（高度契合得10分，中度契合得5分，不契合不得分）。

　　5.其他因素。该大项分值为15分。分项包括利益平衡等两项。所谓的利益平衡是指被评价方已做绝育手术，或丧失生育能力且无其他子女的（契合得10分，不契合不得分），此类情形因我国生育政策的调整，将随着时间的推移而越来越少。另外，如被评价方不具有其他影响子女健康成长因素则可在5分以内视情赋分。如发生争抢子女的情况，应视为主动争抢子女方存在不利子女抚养的因素，法官需要考虑绕过“制造”出来的抚养现状障碍。

　　（二）需要说明的情况

　　量化赋分制是新生事物，包括法官在内的各方在观念上都需要有一个接受及熟悉的过程。首先，赋分项目及分值的确定未经大范围多样本调研，更多来自于基层法官的直观感受及经验，两者均大有可商榷之处；其次，在赋分评定的过程中，需要大量的走访调查，应配套建立家事调查员制度；第三，调查结论及赋分表应作为证据使用，需经当事人质证，并由法官决定是否予以采信。

　　人人皆受亲属法调整，案案均需考虑未成年人最佳利益，但并不存在一个普适的标准。妄议立法，非吾辈本分，但在司法过程中为未成年人的将来尽其所能实属应当。笔者认为，在离婚程序中就夫妻双方的直接抚养能力引入量化赋分制，有现实意义，且具可操作性。量化赋分制，能够引导法官及诉讼参与人，特别是离婚的父母双方，树立未成年人最佳利益理念，既可以把法官的判断过程及参考因素完全公开化，也能充分回应当事人诉求，解决“两难”状态下的未成年子女直接抚养权归属问题。