涉及特殊体质者的侵权案件中，受害人的特殊体质是否可以作为减轻侵权人责任的因素予以考虑，一直是审判实践中的难点。最高人民法院在2014年发布第24号指导案例，其裁判要点中明确：受害人体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。在已经公布的指导案例中，第24号指导案例是被应用频次最高的一个指导案例。 既有法官主动参照适用，也有案件当事人或其诉讼代理人以相关案件应当参照或者不应当参照该指导案例作为诉辩意见进行主张。但第24号指导案例的发布并未对涉及特殊体质者侵权纠纷的审判画上休止符，仍然存在大部分案件以基本事实与该指导案例存在差异，而未参照指导案例的裁判要点。

　　审判实践中，裁判者判定具体个案与指导案例基本案情的主要不同点在于：损伤参与度大小与受害人是否具有过错。此类未参照指导性案例的涉特殊体质受害人侵权案件中，损伤参与度一般低于30%，侵权行为是损害结果发生的诱因。部分案件仍考虑了体质状况对损害结果的作用力，计算总损失时考虑参与度;其次，又依据当事人的过错划分了赔偿比例。那么损伤参与度大小是否影响对第24号指导案例的参照适用?在确定总损失时直接乘以损伤参与度比例的做法是否适当?在受害人具有过错的情况下，是否可以基于其自身特殊的体质状况而减轻侵权人的责任?笔者认为要回答上述疑问：首先，要对参与度的概念及作用予以分析;其次，结合因果关系探讨涉及受害人特殊体质侵权纠纷责任成立与责任范围;最后，探讨特殊情形下，此类案件侵权人损害赔偿责任的减轻问题。

　　一、损伤参与度的概念及作用

　　损伤参与度这一概念最早由日本学者渡边富雄提出，后来在实践中逐渐被采纳。我国法医学界在伤残鉴定中也引入该概念。损伤参与度是指，在外伤与疾病或旧疾共同存在的案件中，诸因素共同作用导致某种后果，即暂时性损害、永久性功能障碍和死亡，外伤在其中所起作用的定量分割(或因果比例关系)。 有学者简要概括，参与度是赔偿医学为法学上确定因果关系而发展起来的新概念。损伤参与度的等级划分采用百分比，根据外伤在后果中的作用由小到大划分为0%至100%。 损伤参与度的概念表明事故相关损伤对于事故后果的介入程度，即确定各原因在损害结果发生中所起作用大小。损伤参与度的实质更符合比例因果关系理论，即司法鉴定机构在技术层面作出的科学事实认定，对各因素在事实因果关系中关联程度的鉴定。

　　在第24号指导发布之前，司法实践中在涉及特殊体质侵权案件中计算损害赔偿数额时，一般均会考量损伤参与度，借助损伤参与度限定侵权人承担的赔偿责任。当事人主张考虑损伤参与度，其实质是要求在计算受害人损失数额时对非事故损伤造成的损害部分予以扣减。最高院发布第24号指导案例，在某种程度上是对实践中大量通过损伤参与度减轻侵权人损害赔偿责任司法操作的否定性回应。第24号指导案例裁判要点指出受害人体质状况不属于法律规定可以减轻侵权人责任的情形，一些法院不再允许进行损伤参与度鉴定。那么今后是否还有进行损伤参与度鉴定的必要?笔者认为对此要回归到损伤参与度鉴定的本质：损伤参与度问题的实质是法医学对因果关系认定的科学辅助，是一个事实因果关系的关联程度。而在审判实践中存在对侵权行为与损害结果之间是否具有因果关系的鉴定，一般此时鉴定意见中会涉及参与度。所以一刀切的认为损伤参与度鉴定不具有存在必要是不合理的。某些情况下，通过参与度鉴定可以对事实因果关系作出判定，确认侵权行为与损害结果之间是否存在事实原因力仍是必要的。与指导案例中的损伤参与度75%不同，审判实践中部分案例的损伤参与度低于75%，甚至有些介于1%-30%，事故外伤仅系损害发生的“诱因”。对外伤为损害结果发生“诱因”的侵权案件是否应考虑受害人体质因素减轻侵权人承担的责任范围存在争议。此种情形一般为较轻微侵权行为造成异常严重损害结果，那么侵权人的责任范围如何确定?下文将通过因果关系分析涉特殊体质侵权案件的责任范围。

　　二、特殊体质侵权案件的责任范围的确定

　　我们的探讨是在侵权责任成立的基础上，对侵权人应当承担侵权责任是无异议的，存在争议的是侵权人应承担责任的范围大小，即行为通常会导致损害，但因受害人特殊体质介入而导致异常严重损害结果，该异常严重损害结果是否属于侵权人的责任范围。受害人体质因素在最终损害结果的发生以及扩大中具有相应的作用力，依据侵权行为和受害人特殊体质在损害结果中作用力不同，可将损害结果可区分为两种情形：直接损害结果和间接损害结果。

　　(一)直接损害结果当然属于侵权人责任范围

　　直接损害结果类型是指侵权行为通常即会发生此种伤害，但因特殊体质的介入导致损害程度加重，属于侵权人可预见之损害结果类型，只是无法预见损害结果程度大小。此类直接损害结果中，通过损伤参与度鉴定，侵权行为对损害结果的发生起主要作用，被诉侵权行为在损害结果中的事实原因力大小的比例介于70%-90%。第24号指导案例中车辆碰撞到行人，一般损害结果可能是轻微擦伤，但由于受害人是患有骨质疏松症的老年人，最终损害结果为骨折，损伤参与度为75%。从因果关系看，被诉侵权行为系直接损害结果发生的最近原因，侵权行为与损害结果之间具有相当因果关系。侵权人对于损害结果应属于可预见，受害人因事故引发的全部损害均应由侵权人承担。第24号指导案例即属于涉及直接损害结果的案件，此种情况下，侵权行为系损害结果发生的直接主要原因，由侵权人对全部损害结果承担责任并无太大争议。

　　(二)后续间接损害应属于侵权人的责任范围

　　后续间接损害主要存在两种情形：一种是受害人体质虚弱，后续感染导致严重的第二次损害;另一种是受害人患潜伏性疾病，侵权行为引起疾病急性发作，导致严重的第二次损害。间接损害类型案件中，受害人体质状况在最终损害的发生中起主要作用，而外伤行为系“诱因”，损伤参与度一般介于1%-30%。实践中主要对此类后续间接损害的赔偿存在较大争议，有的法官以审理案件中参与度与指导案例的不同，认为基本案情并不完全相同而未参照指导案例，在计算总的损失数额时考虑了损伤参与度。笔者认为对这类间接损害结果的案件，需要判断侵权人应否就后续间接损害承担赔偿责任，核心在于认定责任范围的因果关系。通过鉴定可知侵权行为对后续损害的发生具有事实上的原因力，且不论其在最终损害结果中作用力大小，事实上的因果关系已存在。进而需要判断该间接损害与侵权人的行为之间是否具有法律上的因果关系，确定该损害结果是否应属于侵权人的责任范围。

　　无论是从英美法系中法律上的因果关系还是以德国为代表的大陆法系主张的相当因果关系来看，侵权人均应对异常严重的间接损害承担责任。在英美法系中涉及特殊体质的侵权案件依照“蛋壳脑袋规则”，“侵权人必须接受受害人的现状”，不能因受害人如蛋壳般脆弱的头盖骨而免除责任，侵权人应对受害人的损害承担责任。法律上的因果关系采用可预见说，即侵权人仅对其可预见的损害承担责任。侵权人只需预见到损害的类型，而无需预见损害的程度。大陆法系相当因果关系的考察重点在于：不法行为介入受害人的既存状态是否增加或改变了其现存的危险程度。若行为增加受害人既存状态之危险状态，行为人的行为即构成结果发生之相当性原因。 特殊体质受害人因侵权人行为而导致自身健康状况恶化或者侵权人主动行为的介入而诱发了体内潜在的疾病，都系侵权人的行为改变了受害人的既存状态，令受害人处于侵权行为创造的“特定风险”中。故而依据增加或改变危险状态的相当因果关系理论来讲，侵权人承担的责任范围应及于的受害人间接损害。

　　(三)损伤参与度与责任范围

　　关于损伤参与度鉴定的作用，有法官指出，损伤参与度系在复杂的人身伤害案件中，通过专业鉴定进行损伤参与度的数字量化，其意义在于在责任归属的因果关系已经确定的前提下，借助该鉴定来正确划清责任的范围。 而侵权人主张考虑损伤参与度，其实质是认为确定责任范围计算赔偿损失时，应考虑损伤参与度 ，限制相应的损害赔偿的责任范围。损伤参与度与责任范围之间究竟是何关系，在计算损失赔偿数额时是否应考虑损伤参与度?

　　笔者认为，不宜直接应用损伤参与度来认定损害赔偿数额，限定损害赔偿责任范围。首先，参与度只是一个纯粹的技术性概念，我国法律只在《医疗事故处理条例》中，将受害人体质在损害结果中的参与度作为认定赔偿数额的考量依据 ;但在医疗事故之外的涉及受害人特殊体质的侵权案件，法律并未将损伤参与度作为确定损失赔偿数额认定的考量依据，对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，属于赔偿范围，参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任范围无法律依据;其次，侵权行为的发生致使受害人被迫进入一个侵权行为创设的“特殊风险”之内，确定损失数额时，侵权人原则上应该对由该侵权行为造成的全部损失(不论是直接结果还是间接结果)负责;最后，侵权损害赔偿以完全赔偿为基本原则，异常严重的损害结果属于侵权人的责任范围，那么侵权人应当对全部损害结果承担责任。

　　需要注意排除侵权行为发生之前已存在的损害部分。若侵权行为发生前，某种特殊体质本来就已经是被侵权人不得不治疗的疾病或其主张的损失明显与侵权行为之间不存在关联性，那么因一个偶然的事故将本应当由侵权人自行承担的医药费转嫁给侵权人也是不公平的，此时需要借助专业鉴定来确定侵权行为与受害人所主张损害之间是否具有关联性。即在侵权行为前已经存在的疾病或者体质的临床症状，属于自身体质素因所带来的固有生活风险，应该与侵权行为所增加或者改变受害人的危险程度之间予以区分，侵权人仅需对侵权行为引发的相关直接或间接损害承担责任。

　　结论：不论造成直接损害还是间接损害，原则上在确定责任范围、认定损失数额时不应该考虑损伤参与度。但对于在侵权行为发生前已经存在的损害，不属于侵权人责任范围而应该予以排除。

　　三、损害赔偿责任的分担及酌减

　　(一)过失相抵规则—受害人对事故发生存在过错

　　按照侵权案件的审理思路，在确定了损失数额后，需考虑损害的分担，是否具有应减轻侵权人责任的情形。《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。此时需要考察受害人对于损害的发生是否有过错。此处的过错应该是受害人对于损害事故的发生存在过错，即受害人具有一定的作为或不作为行为导致了最终损害结果的发生。如交通事故中，受害人与侵权人对于事故的发生均具有过错而导致最终损害结果，可根据双方之间的过错程度划分责任比例，适当减轻侵权人责任。

　　受害人的特殊体质状况不属于可以减轻侵权人责任的“过错”，不可简单类推适用过失相抵规则。第24号指导案例以及英美的“蛋壳脑袋规则”都未将受害人的体质因素或者自身固有的疾病作为一种过错。无论受害人特殊体质是先天就有还是后天形成的，都属于一种客观事实，而非受害人的作为或者不作为，故而特殊体质本身不能作为一种过错。此外，受害人也并不因为其具有特殊体质而应承担不同于常人的更高的注意义务，否则违反了法律对任何自然人的平等保护原则。若要求具有特殊体质的受害人负担较高的防护和注意义务，将限制特殊体质受害人社会活动的行为自由，违背了现代法律最基本的平等原则和正义理念。 故而第24号指导案例对侵权责任法第二十六条中“过错”的情形予以明晰，将受害人的体质状况对损害结果的影响排除在该条规定的“过错”之外。

　　(二)极端情形下的公平酌减

　　基于对健康权、生命权的最高程度保护，涉及受害人特殊体质的侵权纠纷，在排除侵权行为前已经存在的损害部分，且受害人对于损害发生不具有过错情形下，受害人的体质状况不应成为损害赔偿酌减的因素，原则上应该由侵权人承担全部损害赔偿。但是在特殊情形下，如损害结果与侵权行为可责性、危害性严重失衡或者说由侵权人承担完全的赔偿责任会导致显然不可接受的结果时，可以依据民法的公平原则，对侵权人的损害赔偿数额进行酌减。

　　在目前易产生摩擦的公共空间，因损害难以绝对避免，如司机偶尔粗心驾驶发生轻微交通事故，并非反常之事，要求偶有过失的行为人完全赔偿不可预见的异常高额损失，终其一生填补一次小事故所造成损失，显然不公平。 轻微的侵权行为，一般情形下不会产生异常严重的损害，但是由于受害人特殊体质介入引发或者扩大损害。此时受害人体质因素在最终损害结果中起主导作用，完全由侵权人对最终的损害结果承担高额的损害赔偿数额显得不可接受。此时基于民法公平原则，突破传统侵权责任法完全赔偿的原则，适当酌减侵权人的损害赔偿具有合理性。

　　对此种基于公平的酌减要严格限制，只有在以下情形才予以考虑：(1)侵权行为可责性、危害性与损害结果严重失衡。(2)侵权行为在损害结果发生作用力小(此情形下，损伤参与度一般介于1%-30%)，侵权行为系诱因，受害人个人特殊体质对损害结果发生起主导作用。(3)侵权人为一般过失或轻微过失，其过失可责性较小。侵权责任法既有填补损害也有规范引导行为的作用，对于具有重大过失的侵权行为一般不考虑公平酌减问题。(4)无保险分担损失。一般交通事故侵权责任纠纷中，机动车大多都购买了保险，由保险公司对于受害人的损失承担赔偿责任，并不会给侵权人的财产和生活造成较大困难，并且由保险公司来分摊此类风险也符合社会大众的一般理念。在无保险分担此类侵权行为与损害结果比例失衡的情况下，才可考虑公平酌减。

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