侵占罪是一种重要的侵财性犯罪，理论界对于侵占罪行为构成的研究存在较多空白与不足之处。笔-者根据犯罪要件理论论证了侵占罪的行为构成，认为侵占罪属于纯正的不作为犯，其犯罪行为只有不作为一种形态，只包含刑法条文中所述的“拒不退还”或“拒不交出”。行为人因代管而占有他人财物的行为、因拾获、发现而占有他人遗忘物或者埋藏物的事实都只是对本罪行为人的作为义务来源的限制性规定而已。它们本身并非本罪犯罪行为的组成部分。事实上，本罪的行为构成中也没有“非法占为己有”这样一个独立的现实存在的行为，它在本罪中只是犯罪人的主观意志因素而已。

侵占罪是一类古老的传统型侵犯财产所有权的犯罪。世界各国的刑法对侵占犯罪都有一定的反映或明确的规定。在我国现行刑法中，共规定了(普通)侵占罪、职务侵占罪、贪污罪等三种侵占财产犯罪，三者在犯罪构成的主体、客体、管观方面等要件上存在很大差异。限于篇幅，本文仅就(普通)侵占罪进行一些探讨。

近年来，在我国刑法理论罪大多数有关新刑法的教材和论著对侵占罪的问题都有涉及。但从总体上看，对侵占罪的研究尚有较多的空白或疑点。显然，刑法理论对侵占罪的这种研究状态远远不能满足司法实践中科学认定和处罚侵占罪的迫切需要。鉴于此，笔-者在初步学习了犯罪构成理论的基础上，经过自己的独立思考，对侵占罪的客观方面的行为要件提出了一些也许并不很成熟的看法，以求教于各位。

我国现行刑法对侵占罪的规定见于其第270条：将代为保管的他人财物非法占有己有，数额较大，拒不退还的，处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处理。本条罪，告诉的才处理。按照我国通行的犯罪构成要件理论，本罪的客体为公私财产所有权，主体为年满16周岁精神状态正常的自然人，主观方面为故意，以非法占为己有为目的，这些都是没有争议的。然而笔-者对大多数刑法学者对本罪客观方面行为要件的界定持不同观点。比如，有学者认为侵占罪在客观方面表现为非法占为己有，拒不退还或拒不交出的行为，该行为包括两方面，一是将他的财物占为己有，二是拒不退还或拒不交出，笔-者所查阅到的其他一些刑法专著也基本持类似观点。而笔-者认为，侵占罪的犯罪行为仅包括刑法条文所述的拒不退还或拒不交出两种情形，只有不作为一种形态。侵占罪在刑法理论中属于只能由不作为的犯罪行为构成的纯正的不作为犯，刑法条文中所涉及的因代为保管而占有他人财物的行为及因拾获、发现而占有他人遗忘物或者埋藏物的事实并非本罪犯罪行为的组成部分，不属于刑法的评价对象。具体阐述如下：

首先，将本罪的犯罪行为限定为拒不退还或拒不交出两种不作为形态，而把因代为保管而占有他人财物的行为及拾获、发现而占有他人遗忘物或埋藏物的事实排斥在外是完全符合通行的犯罪构成要件理论的。按照该理论，在不作为犯罪中，行为人的作为义务的来源有如下几种情况：1、法律明文规定的作为义务。这种作为义务是由其他法律规定而被刑法所认可的，因此这里的法律规定既指其他法律的规定，又指刑法的规定，具有法律规定的双重性。2、职务或业务所要求的作为义务。如医生救护病人、消防队员灭火等。3、先行行为所引起的作为义务。即由于行为人的先行行为，使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，而产生的该行为人采取积极行为阻止损害结果发生的义务。4、基于法律行为(包括合同行为和自愿行为两种)而生产的作为义务。在本罪中存在的就是上述第4种、第1种情况。

具体而言，如果行为人代管他人财物是基于财物所有人的委托而为之，即可认定双方间存在着合同关系，那么此行为属合同行为，其退还义务就是根据此合同行为而产生的合同义务，如合同法第377条对保管合同所作的规定，保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的，保管人应当将原物及其孳息归还寄存人。如果行为人的代管不是基于财物所有人的委托，而是自己主动为之，则其行为属于自愿行为-相当于民法中的无因管理行为，按照民法理论对无因管理行为的界定，行为人在有权获得财产所有人补偿的同时，也负有退还财物的义务;如果行为人是因发现、拾获而占有他人遗忘物或者埋藏物的，根据民法理论，这属于一种直接导致民事法律关系产生的事实(事实行为)，而非法律行为。按照我国《民法通则》第79条的规定，所有人不明的埋藏物、隐藏物归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人给予表扬或者奖励。拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而出的费用由失主偿还。这种情况可以被认定为根据法律的明文规定直接产生的“交出”的作为义务。在这里我们还可以注意到，由于上述前二种法律行为缺乏犯罪行为所必须具备的主观恶性，而第三种情况作为一种单纯的法律事实不涉及发现人、拾获人的主观意志，所以都不可能成为侵占罪犯罪行为的组成部分。这也正是侵占罪与其他侵犯财产犯罪的本质区别所在。我们可以试想一下，如果行为人是在非法占有的主观意志支配下去实施所谓代管他人的财物的行为，那么他构成的就不是侵占罪，而是诈骗罪、盗窃罪了。而后面的拒不退还或拒不交出的行为在这些犯罪中只是属于事后的不可罚行为而已。

其次，要进一步确立笔-者上面的观点，还必须解决如何理解刑法条文中所述“非法占为己有”的问题。笔-者认为，非法占为己有在本罪中仅仅属于犯罪主观方面构成要件的内容，即属于本罪的犯罪目的，而并不是本罪犯罪行为的一部分。因为通过分析我们可以发现，除了行为人的不作为的犯罪行为及产生其作为义务的先行行为，在本罪所能涉及到的所有行为中，我们无法找到这样一个现实存在着的以非法占有为己有为内容的独立的行为。事实上，它只是支配行为人拒不退还或拒不交出犯罪行为的主观意志因素而已。它产生在行为人的先行行为之后，通过并且只能通过拒不退还或拒不交出的犯罪行为表现出来。至于相当一部分刑法论著中对此所持的不同观点，即把行为人扣留、隐藏、转移他人财物的行为或对他人财物进行处分的行为都视为所谓非法占为己有的行为。笔-者认为，其谬误之处就在于没能正确把握划分作为犯与不作为犯的本质标准。这也正是笔-者下面将要展开探讨的问题。

有人在给不作为犯下定义时，认为作为是行为人的积极行为，而不作为是行为人的消极行为。其实，从严格定义的角度来讲，这是不准确的，因为积极与消极意思暧昧，用于法律概念的定义缺乏其应有的明确性。到底是从行为外观看消极还是说行为人的主观动机消极，并不清楚。如果说从表面上看行为人对其所应实施的行为抱消极态度，这倒可以理解，如果说行为人的主观动机方面消极，则是过于武断了。事实上有些不作为犯者的作案动机并不比实施作为犯更为消极。例如，一个用不加水的方法蓄意使锅炉爆炸的罪犯，其主观愿望就未必不及一个在锅炉里放炸药包的罪犯强烈。而笔-者认为，正如一部分刑法学者所言，作为犯与不作为犯的划分标准不是所谓的动与静的区别或积极与消极的区别，而是与是否履行特定的法律义务相联系的。只有严格遵循这一标准，我们才能准确地划分作为犯与不作为犯。按此标准，我们可以做如下分类：

(1)作为犯-违反禁止性规范的犯罪

(2)不作为犯纯正不作为犯-违反命令性规范的犯罪