上海市浦东新区人民法院

　　民事判决书

　　(2009)浦民三(知)初字第224号

　　原告布鲁斯特墙纸国际贸易(上海)有限公司。

　　法定代表人：KennethM.Grandberg，董事长。

　　委托代理人马远超，上海市协力律师事务所北京分所律师。

　　委托代理人段迎春，上海市协力律师事务所北京分所律师。

　　被告余某。

　　被告上海维涅斯装饰材料有限公司。

　　法定代表人：吴坤?，董事长。

　　上述二被告共同委托代理人李德庭。

　　被告浙江维涅斯装饰材料有限公司。

　　法定代表人：吴坤?，董事长。

　　委托代理人王倩，上海市锦天城律师事务所律师。

　　上述三被告共同委托代理人易芳，上海市锦天城律师事务所律师。

　　原告布鲁斯特墙纸国际贸易(上海)有限公司(以下简称上海布鲁斯特公司)诉被告余某、上海维涅斯装饰材料有限公司(以下简称上海维涅斯公司)、浙江维涅斯装饰材料有限公司(以下简称浙江维涅斯公司)著作权权属、侵权纠纷一案，本院于2009年6月22日受理后，依法组成合议庭，于2009年11月16日、2010年3月18日公开开庭进行了审理。原告委托代理人马远超、段迎春、被告浙江维涅斯公司的委托代理人王倩到庭参加了两次庭审，被告余某、上海维涅斯公司的原委托代理人陈勇到庭参加第一次庭审，被告余某、上海维涅斯公司的委托代理人李德庭到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。

　　原告上海布鲁斯特公司诉称，其成立于1999年3月，是世界知名墙纸品牌生产企业美国布鲁斯特墙纸公司在中国投资的全资子公司，负责在中国大陆销售美国布鲁斯特墙纸公司生产的墙纸产品。2002年5月至2008年7月16日，被告余某在原告公司担任副总经理，实际负责公司的全部管理，掌握了原告的销售渠道、销售价格、客户关系、销量、产品图纸等商业秘密信息，尤其持有墙纸的高精度电子图稿。余某离职后，马上加入了被告上海维涅斯公司，担任该公司总经理职位。被告上海维涅斯公司和被告浙江维涅斯公司都是墙纸生产销售企业，是原告的商业竞争对手。2009年4月22日，原告在北京海淀区某家居市场通过证据保全公证形式，取得了被告代理商正在销售的墙纸样本ShowOriginality(Vol21)、TheGardenEden(Vol22)以及编号为21-06704、21-04604的两款墙纸产品。上述墙纸产品的生产商和销售商即为上述两家被告公司。被告销售的墙纸产品图案抄袭了原告的墙纸图案。原告认为，被告余某利用担任原告副总经理的职务之便，掌握了墙纸图纸、高精度电子图稿等商业信息，离职后将原告最为畅销的墙纸产品图案等信息泄露给被告上海维涅斯公司和被告浙江维涅斯公司。该两被告在全国各地大量销售侵权产品，牟取高额非法利润。三被告共同侵害了原告的著作权，故原告起诉要求：1、确认原告为编号HE3087墙纸图案的著作权人;2、判令三被告停止侵权，判令被告二、三停止生产、销售墙纸版本TheGardenEden中编号为22-05301至22-05305的墙纸;3、判令三被告在《人民日报》中缝以外版面上向原告公开赔礼道歉;4、判令三被告共同赔偿原告经济损失人民币10万元(以下币种相同);5、判令三被告共同承担本案诉讼费。审理中，原告将第一项诉讼请求变更为确认原告为编号HE3087墙纸图案著作权的独占被许可使用人。并补充说明第四项诉讼请求中的经济损失包括由律师费、公证费、购买侵权物品费用组成的合理费用。

　　被告余某、上海维涅斯公司、浙江维涅斯公司共同辩称：1、原告主体不适格，不能以自己名义行使诉权。首先，原告对于权利来源的事实陈述前后矛盾;其次，原告未证明美国布鲁斯特墙纸公司是涉案墙纸图案的著作权人;再次，原告虽然提供了美国布鲁斯特墙纸公司的授权书，但该授权书在授权人身份、授权时间、授权人签名等方面存在瑕疵。2、原告主张的墙纸图案是窗帘、布艺市场中的常见花型，甚至收入相关教科书中，已进入了公有领域，故不具有独创性，不受著作权法保护。3、三被告的行为不构成侵权。首先，被告上海维涅斯公司的员工根据公有领域的素材创作了系争墙纸图案，该公司是该墙纸图案的著作权人;其次，被告上海维涅斯公司许可其关联公司被告浙江维涅斯公司使用其享有著作权的墙纸图案生产墙纸产品，没有侵犯原告权利;再次，原告系墙纸销售企业，并不涉及墙纸图案的设计，且原告提供的原稿系为诉讼由美国公司提供，因此，被告余某在原告工作期间，无法接触到墙纸图案的原稿。4、关于赔偿数额，原告未提供证据证明原告的损失和被告的获利，原告主张的经济损失不存在，原告主张的合理费用存在重复计算，故要求法院驳回原告的诉讼请求。

　　经开庭审理，本院确认以下事实：

　　原告主张权利的作品是墙纸产品设计图案，作品名称为“仲夏之花”，设计编号为HE3087(以下简称3087号墙纸图案)。该图案以线条刻画出玫瑰、菊花、兰花等多种花卉的不同形态，采用异花同枝风格，运用藤蔓布局将不同的花卉组合相连构图。

　　原告上海布鲁斯特公司注册成立于1999年3月29日，是一家以墙纸等室内装潢产品为主的销售企业，进口、销售案外人布鲁斯特墙纸公司生产的墙纸产品。原告销售布鲁斯特墙纸产品时使用的样本册“SatinLegacyII”(丝路花雨)第2、7、8、12、49、58页展示的墙纸产品截图对应图案编码966-42815至966-42816、966-42818至966-42820;样本册“MirageAnniversaryV”(海市蜃楼经典5)第49、337页展示的墙纸产品截图对应图案编码136-42815、136-42816。上述总共7款墙纸图案在线条构图和布局上完全一致，亦与原告主张权利的设计编号为HE3087的墙纸图案一致，仅在底色及图案花型的配色上存在差异。上述两本样本册的封面脊背上均标有“BREWSTER”字样，样本册“SatinLegacyII”封底扉页上标有案外人布鲁斯特墙纸公司的英文名称及网址，样本册“MirageAnniversaryV”封底上标有条形码XXXXXXXXXXXX，该条形码属于布鲁斯特墙纸公司。

　　2009年6月1日，案外人布鲁斯特墙纸公司出具授权书，载明：“我公司授权布鲁斯特墙纸国际贸易(上海)有限公司享有以下权利：1、在中国大陆范围内独占性享有我公司及/或该公司设计、研发、生产的墙纸图案、照片、纸质及/或电子图稿、产品样本图册等作品的知识产权;2、有权以该公司自己名义，通过民事诉讼、行政投诉、刑事报案等形式，对任何侵害上述知识产权行为进行维权，要求侵权人承担停止侵权、赔偿损失等一切法律责任。授权范围：中国大陆授权期限：自该公司成立之日起至我公司明确收回该授权之日止。”

　　2000年5月8日至2001年2月7日期间，被告余某担任原告的财务经理。2005年6月1日至2006年5月31日、2007年1月29日至2008年7月30日期间，被告余某担任原告的副总经理。2008年7月30日，原告与被告余某解除劳动合同关系。后，被告余某至被告上海维涅斯公司，担任该公司总经理职务。

　　被告上海维涅斯公司注册成立于2004年5月24日，注册资本300万元。被告浙江维涅斯公司注册成立于2007年6月13日，注册资本1,200万元。上述两被告均为墙纸生产、销售企业。

　　2009年4月22日原告向北京市方圆公证处申请对购买相关产品的内容及过程进行证据保全，在该公证处公证员刘春竹、公证人员王一雪的监督下，原告的委托代理人洪霞来到位于北京市海淀区西四环北路的绿馨家园建材市场二层长江地毯CASeLio法国墙纸L-特1展位，购买了两卷墙纸，每卷墙纸价格为265元，另交纳1,000元押金，取得两本墙纸的宣传样本。洪霞现场取得《绿馨家园建材市场现货销售凭证》一张(合同编号为XXXXXXX，金额为530元)、《北京市集贸市场专用发票发票联》一张(发票编号XXXXXXXX，金额为530元)、押金收据一张(编号为No：XXXXXXX，金额为1,000元)、长江地毯北京总经销意大利展拜邸墙纸专卖店汪建军经理的名片一张、国家建筑材料测试中心出具的检验报告传真件一份[中心编号(No)：XXXXXXXXX]。该检验报告显示：样品名称为聚氯乙烯壁纸，委托单位和生产单位均为被告上海维涅斯公司，来样日期为2006年2月10日，检验结论为该样品有害物质含量合格，检验报告签发日期为2006年2月23日。在公证人员监督下，洪霞将上述两卷墙纸及两本样本册封存，并将公证过程中拍摄的照片冲印，取得《北京市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票发票联》一张(发票号码XXXXXXXX，金额为54.4元)。2009年4月30日，北京市方圆公证处对上述公证过程出具(2009)京方圆内经证字第06413号公证书。

　　当庭拆封公证封存的两卷墙纸和两本样本册。墙纸包装上的标贴纸正面印有被告浙江维涅斯公司的英文名称、“Venecia”字样的标识、产品条形码、规格、图案编码、批号、卷号等信息，反面印有中、英、俄三国文字的使用说明、被告浙江维涅斯公司的中文名称及地址、标有被告浙江维涅斯公司产品检验章的合格证。其中一卷墙纸的图案编码为21-04604，另一卷墙纸的图案编码为21-06704，两卷墙纸的条形码均为XXXXXXXXXXXXX。两本样本册封面和封底扉页均印有“Venecia”字样的标识，封底扉页上所印的产品条形码均为XXXXXXXXXXXXX，其中一本样本册封面所印的名称为“TheGardenEden”,另一本样本册封面所印的名称为“ShowOriginality”。“TheGardenEden”(梦幻庄园)样本册第136、140、144、148、150页展示的均为墙纸产品截图，分别对应图案编码22-05301至22-05305。该5款墙纸图案在线条构图和布局上完全一致，仅在底色及图案花型的配色上存在差异。原告公证封存的两卷墙纸及两本样本册上的条形码XXXXXXXXXXXXX属于被告上海维涅斯公司。

　　2009年6月16日，原告就(2009)浦民三(知)初字第218-231号共14个案件向本院申请财产保全，每个案件分别申请冻结、查封被告上海维涅斯公司、浙江维涅斯公司共计10万元的财产。2009年6月24日，本院作出(2009)浦民三(知)初字第218-231号民事裁定书，分别裁定冻结被告上海维涅斯公司、浙江维涅斯公司的银行存款10万元或查封、扣押其相应价值财产。2009年6月26日，本院对上述14个案件共计140万元的保全标的执行保全裁定，冻结被告上海维涅斯公司银行存款668,274.74元，在被告上海维涅斯公司仓库内查封墙纸728箱，每箱12卷，折合价值80万元。其中，图案编码22-05301至22-05305的墙纸各8箱。被查封的墙纸外包装箱上印有被告上海维涅斯公司的英文名称。

　　上述事实，由原告提供的编号为HE3087的设计图稿、“SatinLegacyII”(丝路花雨)样本册、“MirageAnniversaryV”(海市蜃楼经典5)样本册、布鲁斯特墙纸公司出具的授权书、(2009)京方圆内经证字第06413号公证书、墙纸产品两卷、“TheGardenEden”样本册、“ShowOriginality”样本册、劳动合同4份、离职协议书、商品条形码查询信息、法院保全材料，三被告提供的原告工商登记材料等证据以及被告上海维涅斯公司、浙江维涅斯公司的营业执照、原、被告的陈述在案佐证。双方对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。

　　原告为(2009)浦民三(知)初字第218-231号共14个案件诉讼共支付律师费71,000元、公证费2,000元、购买被告产品的费用530元，由原告提供的律师费发票、公证费发票、购货发票证实。本案中，原告主张的合理费用为上述费用总和的1/14，即律师费5,071.43元、公证费142.86元、购买被告产品的费用37.86元，合计5,252.15元。

　　原告还提供以下证据：1、订货单2张;2、墙纸销售记录11张;3、样本册“SatinLegacyII”(丝路花雨)的销售记录4张;5、电子底稿形成时间;证明3087号墙纸图案的形成时间。三被告认为订货单为传真件，样本册销售记录为原告自行制作，电子底稿的形成时间可以篡改，故对该三份证据的真实性不予认可;墙纸销售记录实际上是对账单而非订单，故不能证明销售行为真实存在。本院认为，三被告对订货单、样本册销售记录、电子底稿所提的异议成立，本院对该三份证据不予认可。原告提供的墙纸销售记录上有订单日期、销货单号、客户代码、客户名称、版本代码、型号、批号、数量、单价、金额等信息，并加盖有客户单位的印章，可以反映原告墙纸产品的销售情况，故本院对该份证据的真实性予以认可。根据该份证据显示，原告最早于2005年8月7日，向苏州市九龙墙纸有限公司销售型号为966-42820的墙纸产品8卷，每卷单价160元，共计1,280元。

　　三被告提供以下证据：1、手绘稿一份，上面用铅笔标有署名“杨鑫”和日期“2006年2月18日”;2、杨鑫的身份证复印件;3、2006年5月21日杨鑫与上海维涅斯公司签订的实习协议，证明从2006年5月21日至2009年5月20日杨鑫在被告上海维涅斯公司实习，从事产品设计、开发工作;4、2009年5月23日杨鑫与浙江维涅斯公司签订的劳动合同，证明从2009年5月21日开始杨鑫在被告浙江维涅斯公司从事产品设计工作。三被告提供上述四份证据，证明系争墙纸图案由杨鑫在被告上海维涅斯公司实习期间创作，被告上海维涅斯公司是该美术作品的著作权人。原告对上述证据的真实性不予认可，认为系被告为本案诉讼而制作。对此，原告提供了证人吴某某在被告上海维涅斯公司担任总经理的名片、吴某某的身份证复印件、劳动手册、吴某某给原告的回函、吴某某与被告上海维涅斯公司签订的劳务协议、聘用合同、退工证明，证明2004年7月至2008年6月期间，证人吴某某在被告上海维涅斯公司担任总经理职务，在此期间，没有叫杨鑫的人员在被告上海维涅斯公司实习。证人吴某某到庭陈述：2004年7月至2008年7月期间，其担任被告上海维涅斯公司的总经理，负责产品开发、销售等一切日常经营事务;在其任职期间，被告上海维涅斯公司没有招聘过叫杨鑫的实习生，也没有与杨鑫签订过实习协议;被告上海维涅斯公司的产品设计、开发由生产技术部负责，产品设计稿一部分向他人购买得来，一部分则是模仿其他的同类产品，本案系争的墙纸图案不是在其任职期间设计、生产的。三被告确认证人吴某某在被告上海维涅斯公司的任职情况，但认为证人未必能清楚地了解实习生情况，故其证言不能否认被告证据的真实性。本院认为，证人吴某某曾在被告上海维涅斯公司担任总经理职务，并主要负责产品的生产、销售，对产品的设计以及设计人员的情况应当是了解的。而三被告提供的手绘稿上的日期，早于被告主张的杨鑫开始在被告公司实习的时间，且杨鑫未到庭作证，无法确认手绘稿上的署名是否由杨鑫所签，故本院对证人吴某某的证言予以采信，对三被告提供的上述证据不予认可。

　　三被告还提供以下证据：1、图片网页打印件2张;2、布料1幅;3、《染织设计基础》一书;4、窗帘收款收据3张;5、窗帘样本策“MLG”;6、被告上海维涅斯公司法定代表人吴坤?向上海仰欧建筑装潢材料有限公司借取样本册“Floralmetre”(花韵)的收条1张;7、样本册“Floralmetre”(花韵);8、订货单14张。被告认为，上述证据1、2、3采用的图案、窗帘样本册“MLG”中所展示的窗帘布料图案、样本册“Floralmetre”(花韵)中所展示的墙纸产品图案，均与原告主张权利的作品构成实质性相似，而样本册“Floralmetre”(花韵)中所列墙纸产品已于2006年2月6日进行销售，故上述证据证明原告主张权利的墙纸图案已进入公有领域，被广泛运用，因此不具有独创性，不构成作品。原告对图片网页打印件的真实性有异议;对布料的来源合法性有异议;对收款收据与本案的关联性有异议;对《染织设计基础》一书真实性没有异议，但认为该书所列图样与本案系争图案有很大区别，与本案没有关联性，且该书出版日期为2008年1月，晚于原告主张的作品完成时间，无法证明被告主张;对样本册收条、样本册的真实性没有异议，但对其来源合法性有异议，并认为样本册中的窗帘布料、墙纸产品与原告主张权利的作品并不构成相似;对订货单的真实性、来源合法性有异议，认为订货单上有购货方的印章不符合交易惯例;并认为即使市场上有类似图案的产品，也不排除第三方侵权的可能，不能证明原告主张权利的墙纸图案已进入公有领域。本院认为，原告主张权利的墙纸图案是否具有独创性，应当结合构图要素、构图方式等综合评价，对此将在下文具体阐述。三被告提供的收款收据与本案缺乏关联性，本院不予认可。《染织设计基础》一书所列图样与原告主张权利的墙纸图案并不相同，与本案缺乏关联性，本院不予认可。三被告提供的图片、布料来源不明、形成时间不明，窗帘样本册“MLG”的形成时间不明，不能证明原告主张权利的墙纸图案已进入公有领域，故本院对上述证据的证明内容不予认可。样本册“Floralmetre”(花韵)中所列墙纸产品图案与原告主张权利的墙纸图案并不相同，与本案缺乏关联性，且订货单显示的产品销售时间晚于原告主张的作品完成时间，亦不能证明原告主张权利的墙纸图案已进入公有领域，故本院对上述证据的证明内容不予认可。

　　经比对，原告主张权利的设计编号为HE3087的墙纸图案，与被告应用在“GardenofEden”样本册图案编码22-05301至22-05305的墙纸产品图案，均采用了玫瑰、菊花、兰花等花卉的搭配、组合以及藤蔓布局。区别之处仅在于被告产品中减少了部分排列在花束周围的花枝，且底色与花型颜色的搭配存在差异。被告产品图案的花型线条及排列与3087号墙纸图案中相对应部分完全相同。

　　本院认为，本案争议的焦点在于：一、原告主张权利的3087号墙纸图案是否属于我国著作权法保护的作品。二、原告的诉讼主体资格。三、被告上海维涅斯公司对被控侵权作品是否享有著作权。四、三被告的行为是否构成侵权。五、原告主张的赔偿数额是否成立。

　　关于第一个争议焦点。原告认为，3087号墙纸图案是布鲁斯特墙纸公司创作的受我国著作权法保护的美术作品。被告认为，3087号墙纸图案采用的花型是墙纸、窗帘、布艺产品上的常见花型，是进入公有领域的素材，因此原告主张权利的墙纸图案不具有独创性，不构成作品，不受著作权法保护。

　　本院认为，美术作品属于我国著作权法保护的作品之一，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。著作权法保护的是作品的表现形式，该表现形式应当具备独创性，美术作品的独创性主要表现在作品的构图和刻画手法上。原告主张权利的3087号墙纸图案，突出花卉之主题，采用异花同枝风格，运用藤蔓布局，将玫瑰、菊花、兰花等不同花卉及花束相连，枝条自上蜿蜒而下，盛开的花朵、花束分列枝条左右，花朵之间排列紧密，且色彩比较丰富，表现了鲜花盛开的景象。虽然在墙纸、窗帘、布艺等产品中选用花卉为主题比较常见，绘画中对于花卉的表现手法也比较类似，但3087号墙纸图案对于构图花卉的选择、组合、排列体现了作者的创意，具有独创性，属于我国著作权法保护的作品。

　　关于第二个争议焦点。原告认为，3087号墙纸图案由案外人布鲁斯特墙纸公司创作并应用于其生产的墙纸产品中，布鲁斯特墙纸公司是该美术作品的著作权人，原告经布鲁斯特墙纸公司授权，在中国大陆拥有该美术作品的独占被许可使用权，有权单独就侵犯该作品的行为提起诉讼。三被告则认为，原告未提供布鲁斯特墙纸公司是3087号墙纸图案作品著作权人的有效证明，故布鲁斯特墙纸公司出具给原告的授权也不能证明原告对本案享有诉权。

　　本院认为，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。原告提供了3087号墙纸图案的纸质和电子设计图稿，虽然在上述稿件上没有作者署名，但该图案应用于原告销售的图案编码为966-42815至966-42816、966-42818至966-42820、136-42815至136-42816的墙纸产品，上述型号的墙纸产品截图分别收录在原告销售产品使用的样本册“SatinLegacyII”(丝路花雨)、“MirageAnniversaryV”(海市蜃楼经典5)，而该两本样本册封面脊背上均标有“BREWSTER”字样，样本册“SatinLegacyII”封底扉页上标有案外人布鲁斯特墙纸公司的英文名称及网址，样本册“MirageAnniversaryV”封底上所标的条形码亦表明该样本册属于布鲁斯特墙纸公司。因此，在被告未提供相反证据的情况下，可以认定案外人布鲁斯特墙纸公司是3087号墙纸图案作品的著作权人。我国著作权法第二条第二款规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”布鲁斯特墙纸公司注册于美国，美国与中国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，故根据上述规定，3087号墙纸图案作品的著作权受我国著作权法保护。现布鲁斯特墙纸公司授权原告独占享有其著作权并可以自己名义进行维权，故原告在授权期限内(自成立时起至布鲁斯特墙纸公司明确收回授权时止)，对3087号墙纸图案作品享有在中国大陆区域内的独占被许可使用权，是该作品的独占被许可使用人，有权对侵犯该作品著作权的行为提起诉讼。

　　原告在诉请中要求本院判决确认其是3087号墙纸图案作品的独占被许可使用人，本院认为，原告对3087号墙纸图案作品是否享有独占被许可使用权以及权利期限，均由该作品的著作权人决定。布鲁斯特墙纸公司对原告的授权书中没有明确权利终止的时间或条件，即布鲁斯特墙纸公司可随时收回对原告的授权。原告主张的著作权独占被许可使用权是基于合同关系产生的相对权，相对方是作品的著作权人。本案被告就原告是否享有独占被许可使用权提出的异议是对原告诉讼主体资格的抗辩，其并未主张对3087号墙纸图案作品享有权利，双方未就同一作品的权属发生争议，故本案为侵权之诉，而非权属纠纷。本院已就原告在本案中的主体地位进行了阐述，确认原告在授权期限内对3087号墙纸图案作品享有独占被许可使用权，不宜也无需再对此作出裁判。

　　关于第三个争议焦点。原告认为，被控侵权的样本册“TheGardenEden”中图案编码22-05301至22-05305的墙纸产品与3087号墙纸图案作品在花型、排列、构图等方面构成实质性相似，是被告对3087号墙纸图案作品进行了复制。三被告认为，被控侵权产品使用的图案，由上海维涅斯公司的设计人员创作，上海维涅斯公司是该美术作品的著作权人。

　　本院认为，著作权法保护的是作品的表现形式，不同的作者可以就相同的主题进行创作，只要作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。被告上海维涅斯公司是否对被控侵权产品图案享有著作权，要从以下三个方面分析：一、原告主张权利的作品和被控侵权产品图案是否构成实质性相似。原告主张权利的作品和被控侵权产品图案均以花卉为主题，均采用了玫瑰、菊花、兰花等花卉的搭配、组合以及藤蔓布局。虽然被告产品图案中减少了部分花枝，但减少部分仅占很小比例，不影响整体的构图，且剩余部分的线条、布局与3087号墙纸图案的对应部分完全一致，因此，这种改变不具有独创性，不构成新的作品，也不影响作品整体构成实质性相似。二、被告上海维涅斯公司对原告主张权利的作品是否有过接触。从作品的完成时间来看，尽管原告未能举证说明3087号墙纸图案作品的具体创作时间，但可以从该作品在墙纸产品上的应用情况推算其创作时间。根据现有证据显示，原告主张权利的作品应用于其销售的图案编码为966-42815至966-42816、966-42818至966-42820、136-42815至136-42816的墙纸产品，上述墙纸产品的最早销售记录为2005年8月7日原告向苏州市九龙墙纸有限公司销售型号为966-42820的墙纸产品8卷，因此可以推算该作品的创作时间必然早于2005年8月7日。而被告上海维涅斯公司未提供其作品创作完成时间早于2005年8月7日的证据，故可以推定3087号墙纸图案作品创作完成先于被告作品。从作品的传播方式来看，原告主张权利的作品应用于墙纸产品，且该产品已经投放市场流通，社会公众尤其是墙纸产品的设计、生产、销售者、装饰装修行业的从业人员或者购买墙纸产品的普通消费者，均有机会接触到原告主张权利的作品。尤其是，被告上海维涅斯公司作为专业的墙纸生产企业，应当对市场上同类产品的图案花型有所关注和了解，因此，可以推断被告上海维涅斯公司接触了原告主张权利的3087号墙纸图案作品。三、3087号墙纸图案作品与被控侵权产品图案并非来源于同一作品或资料。尽管三被告主张3087号墙纸图案作品与被控侵权产品图案相似部分均来源于公有领域，但对此并未提供相应证据，故本院对该主张不予采信。同时，就通常情况而言，即使两个人临摹同一幅美术作品，也可能存在细微差别，更何况如果各自独立创作完成的作品，根本不可能完全相同。综上所述，被告上海维涅斯公司对被控侵权产品图案不享有著作权。

　　关于第四个争议焦点。原告认为，被告余某在原告公司担任副总经理期间，掌握了3087号墙纸图案作品的高精度电子图稿，当其到被告上海维涅斯公司任职后，直接将3087号墙纸图案作品用于被告上海维涅斯公司及其关联公司浙江维涅斯公司生产、销售的墙纸产品上。被告余某、上海维涅斯公司将3087号墙纸图案作品应用于墙纸产品时，对作品的组成部分进行了删减，对花型配色、底纹等进行了修改，侵犯了原告对该作品享有的修改权。三被告共同侵犯了原告对3087号墙纸图案作品享有的复制权，故由三被告共同承担侵权的民事责任。三被告认为，原告系墙纸销售企业，并不涉及墙纸图案的设计，因此被告余某在原告公司任职期间没有机会接触到3087号墙纸图案作品的创作底稿。原告称余某将墙纸产品扫描后的高精度图纸交给被告上海维涅斯公司，但未提供相应证据。被控侵权产品图案由被告上海维涅斯公司设计人员共同创作，系职务作品，著作权属于上海维涅斯公司。被控侵权产品由被告浙江维涅斯公司生产，但其经授权将上海维涅斯公司享有著作权的墙纸图案使用在墙纸产品中不构成对原告的侵权。三被告未实施任何侵权行为，不应承担侵权的民事责任。

　　本院认为，案外人布鲁斯特墙纸公司是3087号墙纸图案作品的著作权人，其授权原告在中国大陆范围内独占使用该作品的知识产权，原告是该作品的独占被许可使用人。根据我国著作权法第十条第二款的规定，著作权人可以许可他人使用的是除了发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等人身权以外的财产权。因此，尽管在布鲁斯特墙纸公司出具的授权书中没有指明原告被许可使用的权利种类，但可以确定原告取得的仅是3087号墙纸图案作品的著作财产权，不包含著作人身权。被告在应用3087号墙纸图案作品时对该作品进行修改，实际上是侵犯了作品著作权人即案外人布鲁斯特墙纸公司的著作人身权。故原告称被告余某、上海维涅斯公司侵犯其对3087号墙纸图案作品享有的修改权的主张，本院不予采信。对原告要求三被告在《人民日报》上向原告公开赔礼道歉的诉请，本院不予支持。

　　根据《商品条码管理办法》第十九条、第二十条的规定，商品条形码由其注册人专享，不得转让他人使用。原告公证取得的两卷墙纸产品包装标贴纸上，不仅标示有被告浙江维涅斯公司的中、英文企业名称、地址、检验合格证，还标有被告上海维涅斯公司的产品条形码。“TheGardenEden”和“ShowOriginality”两本样本册的封底扉页上也标有被告上海维涅斯公司的产品条形码。而且在被告上海维涅斯公司仓库内查封的墙纸产品，其型号与上述样本册中被控侵权产品的型号相同，在墙纸外包装箱上印有被告上海维涅斯公司的英文名称。另外，在原告公证购买被告产品时取得的产品检验报告上显示，产品委托检验单位和生产单位均为上海维涅斯公司。因此，尽管被告称被控侵权产品由被告浙江维涅斯公司生产，但可以认定被告上海维涅斯公司是被控侵权产品的共同生产者。被告上海维涅斯公司、浙江维涅斯公司未经原告许可，擅自将3087号墙纸图案作品略作修改后使用在墙纸产品上，对外销售从中获利，侵犯了原告对该作品享有的复制权、发行权。而且，作为专业的墙纸生产企业，被告上海维涅斯公司、浙江维涅斯公司未对其应用在墙纸产品上的图案进行审查，且未举证说明该图案的来源，主观上存在过错。两被告共同实施了侵权行为，应当共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

　　关于被告余某是否构成侵权。本院认为，原告主张被告余某在原告任职期间复制了原告产品图稿，并在离职后将复制图稿提供给被告上海维涅斯公司，但对此并未提供相应证据。而且原告的墙纸产品对外销售，在市场上流通，三被告均有接触3087号墙纸图案作品的机会。本案中，将3087号墙纸图案作品应用在墙纸产品上进行生产并销售的是被告上海维涅斯公司、浙江维涅斯公司，不排除该两被告从其他渠道接触原告作品并予以复制的可能，本院难以认定系被告余某向该两被告提供了系争图案。因此，原告称被告余某侵犯3087号墙纸图案作品复制权的主张，本院不予采信，对原告要求被告余某共同承担侵权责任的诉请，本院不予支持。

　　第五个争议焦点。原告主张三被告共同赔偿经济损失10万元，其中包括律师费、公证费、购买侵权产品的费用等合理开支。三被告认为，被告未实施侵犯原告著作权的行为，原告损失不存在，故不同意赔偿原告经济损失。

　　本院认为，关于民事赔偿额的确定，著作权法规定了赔偿数额的三种计算方法，即按照原告的损失、被告的获利计算或者采取法定赔偿的方式。本案中，由于原告的损失及被告的获利均无法确定，故原告主张按照法定赔偿方式确定赔偿数额，本院予以支持。本院在酌定赔偿数额时主要考虑以下因素：(1)本案所涉作品虽为美术作品，但系作商业性使用，被告上海维涅斯公司、浙江维涅斯公司对此也作商业性使用。(2)权利人及其产品布鲁斯特品牌墙纸具有一定的市场知名度。(3)被告上海维涅斯公司和浙江维涅斯公司分别成立于2004年和2007年，注册资本分别为300万元和1,200万元，是具有一定规模的墙纸生产、销售企业。而且该两被告的注册地虽然在上海和浙江，但其产品在北京等全国其他城市进行销售，销售范围较广。(4)被告生产的侵权产品数量较大，仅法院在财产保全时保全到的侵权产品就涉及5个型号，每个型号各8箱，每箱12卷。(5)原告为本案诉讼支付了公证费142.86元、律师费5,071.43元、购买侵权产品的费用37.86元，共计5,252.15元，系合理支出。同时，本院还综合考虑作品的创作难度、创作时间、被告实施侵权行为的性质、持续时间、被告销售的产品价格等因素酌情确定被告应承担的赔偿数额。

　　综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国著作权法》(2010年修正)第三条第(四)项、第十条第二款、第四十八条第(一)项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一、二款、第二十六条之规定，判决如下：

　　一、被告上海维涅斯装饰材料有限公司、浙江维涅斯装饰材料有限公司立即停止对原告布鲁斯特墙纸国际贸易(上海)有限公司享有独占被许可使用权的“仲夏之花”(设计编号HE3087)美术作品著作权的侵犯;

　　二、被告上海维涅斯装饰材料有限公司、浙江维涅斯装饰材料有限公司应于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告布鲁斯特墙纸国际贸易(上海)有限公司经济损失包括合理费用共计人民币50,000元;

　　三、驳回原告布鲁斯特墙纸国际贸易(上海)有限公司的其余诉讼请求。

　　如果被告上海维涅斯装饰材料有限公司、浙江维涅斯装饰材料有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案案件受理费人民币2,300元、保全费人民币1,020元，共计3,320元(原告已预付)，由原告布鲁斯特墙纸国际贸易(上海)有限公司承担830元、被告上海维涅斯装饰材料有限公司承担1,245元、被告浙江维涅斯装饰材料有限公司承担1,245元。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

　　审判长倪红霞

　　代理审判员汤丽莉

　　人民陪审员沈卉

　　二〇一〇年六月十七日

　　书记员郭杰