01

　　案情回顾

　　2008年，第二被告承揽了某娱乐会所(业主为第一被告)的装修工程。同年5月11日，第二被告与原告签订了一份《玻璃供货合同》，约定由原告承揽该会所玻璃的供货及安装工程。2008年7月，因第二被告没有按照约定的付款进度向原告支付工程款，双方发生争执，争执中，第二被告将原告打伤，原告提出解除合同。

　　同年7月30日，原告(乙方)、第一被告(甲方代理人)、第二被告(甲方)签订一份《协议》，协议约定:因第二被告、原告发生打人事件，双方已无法合作，原告不愿意与第二被告合作，现由第一被告代理玻璃工程款的支付结算事宜，工程款结算及付款方式均按原合同执行，工程款由第二被告代理人第一被告支付。由第二被告监督施工质量，并增加了未按期完工的罚款条款。因第一被告未按约支付工程款，为此，原告起诉请求判令第一、第二被告共同支付工程款、逾期付款违约金;第一、第二被告互负连带清偿责任。

　　02

　　存在分歧

　　该案在审理过程中，针对2008年7月30日的《协议》是权利义务转让合同还是代理结算付款合同，出现了两种不同意见：

　　第一种意见认为，该《协议》是一份权利义务转让合同。转让人(甲方)、受让人(甲方代理人)以及原合同对方当事人(乙方)均在该协议上签字，而代理法律行为是不需要第三方参与其中的。第一被告系该娱乐会所的业主，在原告被第二被告打伤而不愿与第二被告继续合作的情况下，受让《玻璃供货合同》中的权利义务更加符合三方当事人签订《协议》的目的。事实上，原告在其工程完工后，多次要求第一被告对工程进行验收和结算。综合全案案情，应依法认定该《协议》为权利义务转让合同。

　　第二种意见认为：该《协议》是一份代理结算付款合同。该《协议》明确了原告作为工程款享有人，第二被告作为工程款付款事项的委托人，第一被告作为第二被告的受托人。第一被告只是代第二被告向原告支付工程款，双方之间仅仅形成代理结算付款关系，《玻璃供货合同》的权利义务主体没有发生变更。该协议意思真实、合法、有效，在第一被告不履行代理人义务的情况下，第二被告还应当履行向原告支付工程款的义务。

　　03

　　作者评析

　　笔者赞同第一种意见。理由是：

　　第一，本人的授权行为是委托代理权发生的基础原因，代理行为的生效必须要有本人(被代理人)和代理权的存在。而在本案中，第二被告并没有与第一被告签订过委托合同，也没发生过第二被告对第一被告就代付工程款的授权行为。本案中的《协议》既无代理权的授予又无本人的存在，既不存在我国民法通则所规定的直接代理，也不存在我国合同法上所规定的显名的或隐名的间接代理。

　　第二，从权利义务转让合同与代理结算付款合同两者的法律特征来看，前者的签约主体必须是合同让与人、受让人以及原合同对方当事人，签约形式既可是共同签约也可以是分别签约。而代理合同的签约主体是不需要第三人的，也就是说第一被告和第二被告之间要形成代理法律关系，完全不需要原告在《协议》上签字并约定其权利义务。但本案原告(乙方)、第一被告(甲方代理人)、第二被告(甲方)则是共同在《协议》上直接签字的。

　　第三，在意思与表示不一致的场合，是以意思为本还是以表示为本，可分为意思主义和表示主义。根据我国《合同法》关于合同无效、可变更、可撤销的规定，可以看出立法对合同的效力是区分不同情况而采意思主义或表示主义。

　　我国传统民法理论严格区别错误与误解两个概念，但我国《合同法》并未明确规定因错误致使意思与表示不一致的效力。根据法理，我们可以参照《合同法》中因误解致使意思与表示不一致的效力的处理。但本案当事人并不主张变更或撤销该《协议》，而是原告(乙方)主张该《协议》是代理结算付款合同，第二被告(甲方)则主张是权利义务转让合同，第一被告(甲方代理人)则未做答辩也未到庭参加诉讼。因此，该协议合法、有效，至于意思的真实，则关键在于对《协议》的定性，而定性又关键在于对《协议》当事人真实意思的探究。

　　该《协议》明确表示原告与第二被告无法继续合作，第一被告作为该娱乐会所的业主，在原告不愿与第二被告合作的情况下，受让《玻璃供货合同》的权利义务并履行支付工程款义务更加符合三方当事人签订《协议》的目的和意图，也更符合事务的处理逻辑和日常生活经验法则。在现实的承揽关系中，也鲜有定作人就承揽工作的全部或一部分反过来代理辅助承揽人的事情。

　　虽然《协议》中多处出现“代理”的表述，但究其本意以及从三方当事人缺乏专业法律知识的实情来看，“代理”的表述是效果意思通过了不当的表示行为进行了表达，从而完成了不准确的意思表示。该三方当事人的意思与表示不一致又可归于对法律行为性质之错误的无意的不一致而非故意的不一致。

　　因此，综合本案案情，对该意思与表示的不一致，应采意思主义。司法实践中，法官在能够探究到案件的客观真实案情的情况下，不能以程序本身有固有的公正性，程序本身有其独立于实质正义之外的价值等为借口，而不去揭示案件的真实面貌，而不去实现案件的实质正义。