2010年5月，高检院印发了《关于进一步加大查办严重行贿犯罪力度的通知》，为进一步查办严重行贿犯罪明确了方向。在查处行贿犯罪实践中，“为谋取不正当利益”的理解和认定问题始终是一个难题，一定程度上影响了对某些行贿案件的定性和查处。本文拟就此问题作一探讨，以抛砖引玉。

　　一、“谋取不正当利益”如何理解

　　由于“谋取不正当利益”这一概念不太明确，司法实践不易把握。为此，“两高”曾先后联合或单独出台若干文件和解释，如:1999年3月4日“两高”《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》、1999年9月16日起施行的高检院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》以及2008年11月20日“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)等。上述几种阐释中，以《意见》中的规定相对明确，但仍受到理论界和实务部门的不少质疑。

　　《意见》第九条规定:“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”此规定将“谋取不正当利益”的行为界定为两类：一是行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益;二是行贿人要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。有学者将通过第一类行为获得的利益称为“实体性利益”，将通过第二类行为获得的利益称为“程序性利益”。

　　对于第一类行为的认定，理论界及实务部门普遍没有疑问，但对于如何认定第二类行为，即利益本身不违法、但系违反有关程序获得的“程序性利益”是否不正当，尚存在较大分歧。实务部门的分歧意见基本可分为两种：第一种意见认为，只要是行贿人采取行贿手段谋取的利益即应认定为不正当利益;第二种意见认为，只有行贿人采取行贿手段并且要求对方(受贿人)提供违反法定程序的帮助或方便条件时，所谋取的利益才是不正当利益。有学者进一步指出，应将利益划分为“应得(合法)利益”、“非法利益”和“不确定利益”，认为当以行贿手段谋得行贿时不确定的利益时，所谋得的利益亦为不正当利益。

　　笔者赞同上述第二种意见。从字面表述来看，《意见》关于“谋取不正当利益”第二类行为的表述有三层含义：(1)行贿人向对方(受贿人，即国家工作人员)提出某种要求;(2)该要求的内容为向自己(行贿人)提供某种帮助或方便条件，这种帮助或者方便条件可以是作为或不作为;(3)行贿人明知其提出的要求违法，违法范围包括法律、法规、规章、政策、行业规范的规定。归纳起来，此类行为的核心在于：行贿人向对方提出的要求不是直接为其提供利益，而是为其提供具有帮助或方便条件作用的行为，这种行为为行贿人创造了某种条件，对其最终获得希望得到的利益具有积极甚至关键作用。从行贿罪侵害的法益来说，行贿人行贿要求的无论是“实体性利益”，还是有助于“实体性利益”实现的“程序性利益”(帮助或方便条件)，都已完成了“权钱交易”过程，构成了对国家工作人员职务廉洁性的侵害。至于所谋取的利益在其行贿时是否确定，对于认定是否“不正当利益”并无决定意义。

　　二、“为谋取不正当利益”是客观要件还是主观要件

　　关于行贿罪中的“为谋取不正当利益”是客观要件还是主观要件问题，在近年的学术探讨中逐渐形成共识，一般认为该要件属主观要件，如某权威教材指出:“本罪的主观方面是直接故意，即具有谋取不正当利益的目的。”但也有少数学者在基本赞同该观点的同时，提出了不同的理解，认为：认定“为谋取不正当利益”是主观要件还是客观要件应当区分主动给予和被动给予(被勒索)两种情形，即：当行贿人主动行贿时，“为谋取不正当利益”应为主观要件，这一点与通说相同;行贿人被勒索而被动行贿时，“谋取不正当利益”则为客观要件，原因是行贿人主观上并无“为谋取不正当利益”而行贿的目的，根据刑法第三百八十九条第三款，只有当其谋取到不正当利益才构成犯罪，因此该要件应属客观要件。 http://www.zuiming.net

　　笔者认为，将“为谋取不正当利益”理解为客观要件是不适当的。首先，如前所述，每个罪名应只有一个犯罪构成，如按客观要件论的观点，就会得出行贿罪有两个犯罪构成的理论，即在主动行贿中，“为谋取不正当利益”是主观要件，而在被勒索行贿中，“为谋取不正当利益”是客观要件。其次，该观点对被勒索行贿情形中行贿人主观方面的认识有偏差。在被勒索行贿情形中，被勒索一方原本没有行贿打算，在对方对其进行勒索后，被勒索一方才产生了行贿打算。也就是说，此行贿意图是被动产生的。此时被勒索人的心理态度是：如果不向对方行贿，事情就办不成;如果行贿了，事情能办成或很可能办成。基于这种心态，被勒索人选择了行贿。从法理上讲，尽管行贿人的行贿意图是被动产生的，但行贿行为仍是其自行选择决定的，因而法律仍会将行贿人的主观方面评价为故意，即行贿人具有谋取不正当利益的目的。持客观要件论者无视行贿人在作出行贿决定前后的思想变化，否定其主观上具有“为谋取不正当利益”目的是错误的。第三，考虑到行贿人所处的劣势地位和不利处境，刑法第三百八十九条第三款作出了有利于被动行贿人的特别规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”该款将“为谋取不正当利益”而实际未获得不正当利益的被动行贿情形排除在行贿罪之外，并未否定“为谋取不正当利益”是行贿罪的主观要件。行贿人此时的主观目的仍是“为谋取不正当利益”，只是没有实际获得而已。

　　附：相关法律条文

　　一、最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知 二OO八年十一月二十日h

　　九、在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

　　在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

　　二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2012〕22号 2012年12月26日

　　第十二条 行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。http://www.zuiming.net

　　违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。 h

　　三、中华人民共和国刑法修正案(九)

　　四十五、将刑法第三百九十条修改为：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 http://www.zuiming.net

　　“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

　　四、中华人民共和国刑法

　　第三百八十九条　【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

　　在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

　　因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。