生产经营借款型诈骗罪，是指行为人虚构事实、隐瞒真相，以投资生产经营为由骗取他人借款而又不按约定的生产经营用途使用，最终不能归还而被认定为诈骗罪的情形。根据我国刑法规定，构成诈骗罪必须具备非法占有目的，有时行为人虽实施骗取行为，但其并不否认借款关系，不具有隐瞒、消灭债务的企图和行为，甚至还存在主动归还一部分借款的情形。对于此类行为，如何认定其是否具有非法占有为目的，有一定的难度。笔者认为，可以结合以下三方面因素具体考量：

　　行为人在借款之时以及应还款之时的资产和负债状况。资产和负债状况是偿还能力的判定因素。如果具备偿还能力，尽管行为人具有骗取借款的行为，只要不是拒不返还，就难以认定具有非法占有目的。对于企业经营，应当依据企业财务报表中反映偿还能力的财务指标判断偿还能力比较科学，资产负债率越高，偿还能力越低;对于个人经营，由于不存在企业的生产经营周期，也没有企业较完善的财务会计制度，可以考虑以资产与负债的差额判断偿还能力，资不抵债程度越高，偿还能力越弱。

　　骗取借款的去向用途。借款用途是反映非法占有目的的客观事实。最高法有关司法解释将对骗取的资金用于肆意挥霍，进行违法犯罪活动，不用于生产经营或者用于生产经营与筹集资金的规模明显不成比例，抽逃、转移隐匿资金，携带资金逃匿等情形认定为具有非法占有目的。但对于“借新还旧”，即将骗取的资金用于归还之前债务的情形，不能一概认定具有非法占有目的。借助刑法的类型化思维以及罪责刑相适应的基本原则，借新还旧与认定非法占有目的明显不属同一类行为，不能同样对待，刑法不应将借新还旧这一经常化的企业经营行为置于犯罪的危险境地。当然，刑法也应关注对被害人出借资金合法权益保护。此类案件的被害人出借资金用于投资一般都是谋取高额利息，理应承担一定的风险。只要行为人所归还旧债是基于生产经营活动而产生的，就不能据此认定具有非法占有目的。因为偿还旧的生产经营债务，改善了生产经营活动，应视为用于生产经营活动，此时，出借资金的被害人所遭受的损失是其投资生产经营活动所应承担的经营风险。相反，如所归还的旧债是基于赌博、肆意挥霍、非法行为等而产生的，则可认定具有非法占有为目的。

　　行为人是否积极从事生产经营活动及其未来可能的偿还能力。对于无任何(或仅具有消极的)后续生产经营活动的骗取借款行为，可认定为具有非法占有目的。但对于具有积极的后续生产经营活动，可依据生产经营活动的类型与规模，考量与其所必须偿还的骗取资金数额是否大致“相当”，以此认定是否具有非法占有目的。比如，从事洗车行这一薄利经营活动，与所骗取一两千万元借款的行为明显“不相当”，可以认定为“以非法占有为目的”;从事房地产开发这一经营行为，与所骗取一两千万元借款的行为则大致“相当”，难以认定具有非法占有目的。

　　综上，对于虽然资不抵债，骗取借款用于归还生产经营而产生的旧债，但有与应归还的骗取资金数额相当的经营活动的，不能认定为诈骗罪。

　　【作者简介】

　　张霄月，湖北省襄阳市襄城区人民检察院。