京鲁律师事务所合伙人 常海峰

　　IPO涉及众多审核要求，根据2016年1月1日施行的《首次公开发行股票并上市管理办法》及《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》，结合证监会IPO审核重点，笔者就企业部分重大法律问题提出解决方案和建议。

　　（一）企业改制问题

　　1、应遵守改制程序

　　如果公司原为国有独资企业，进行混合所有制改革，根据《企业国有资产法》，此种改制需要履行一定程序：制订改制方案、进行财务审计、资产评估、制定职工安置方案、股东会决定、职工大会审议、政府批准等程序。

　　２、职工安置方案应经职工大会审议

　　国务院国资委《关于规范国有企业改制工作的意见》（国办发〔2003〕96号）规定：“国有企业改制方案和国有控股企业改制为非国有的企业的方案，必须提交企业职工代表大会或职工大会审议，充分听取职工意见。其中，职工安置方案需经企业职工代表大会或职工大会审议通过后方可实施改制。”《企业国有资产法》第四十一条第二款规定：“企业改制涉及重新安置企业职工的，还应当制定职工安置方案，并经职工代表大会或者职工大会审议通过。”

　　如未履行职工大会审议程序，笔者建议解决方案：可作如下解释说明，职工安置方案虽未经职工大会审议，但依该方案，改制后，全体职工全部保留，比较全面的保护了全体职工的合法权益，职工利益与改制前没有任何变化，故将不存在潜在法律纠纷，且至今未实际发生任何法律纠纷。

　　3、改制收尾应完美

　　公司改制，自评估基准日至公司改制完成后进行工商变更登记期间，因公司赢利而增加的净资产，是否上交给了公司原股东。

　　解决方案：补交。

　　(二)  社保问题和最低工资问题

　　如果企业录用的部分员工年龄超过60岁，鉴于该员工群体年龄的特殊性，无法为其缴纳社会保险，其工作报酬也未执行当地最低工资标准。社保问题和最低工资问题是IPO审核中重点关注的问题，可能会构成IPO申报重大法律障碍。

　　为解决此问题，笔者提出如下解决方案：

　　1、劳动合同及社保问题

　　该类问题是企业和法律界经常遇到的问题，国家没有非常明确的规定，可通过一些省级法院相关规定并解释说明论证该种用工方式不违反国家法律规定，未损害这些职工合法权益。

　　1）从各地方法院规定来看，企业招用已达到法定退休年龄的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系或雇佣关系处理，不构成劳动关系，即不适用国家关于劳动合同法的有关规定。

　　 山东省高级人民法院关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见（鲁高法[2010]84号）“15、下列争议，不属于劳动争议：（2）用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议；”

　　‚《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第11条：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。

　　ƒ《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号）第三条：“用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。”

　　2）公司所招用的60岁以上人员多为农村户口，公司一线环境清洁工作本身劳动强度不大，比较适合这些老年人口从业，为当地创造了农村老年人的就业渠道，也增加了家庭收入，为国家扶贫政策的落实做出了特殊贡献。

　　3）老年人就业的五险一金缴纳问题，因年龄超过60岁，无法再缴纳20年，各地社保机关对其五险一金的缴纳问题，基本都无法操作，企业想缴却也无处可缴。

　　4）从全国XX行业总体现实情况来看，各个城市一线XX职工的年龄结构普遍较大，50岁以上占到80%以上，60、70岁以上情况也非常多。因此，这种情况不是一家企业的情况，是一个普遍性社会现状。

　　2、最低工资问题

　　2003年12月30日劳动和社会保障部颁布的《最低工资规定》第二条：“本规定适用于在中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者。”

　　基于前述有关法院规定和解释说明，发行人招用已达到法定退休年龄的劳动者，双方形成的用工关系系劳务关系或雇佣关系，不构成劳动关系，不适用劳动和社会保障部的《最低工资规定》。

　　（三）避免同业竞争问题

　　旧的创业板首发办法规定，发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争。2016年新首发办法虽取消了该项规定，但是根据证监会保荐机构专题培训要求和最近披露的过会案例，审核机关对同业竞争的关注更加明确、全面、合理。同业竞争依然是首发审核关注的主要问题，只要有同业竞争就构成发行障碍。

　　为确保发行人与其控股股东或实际控制人不存在同业竞争，笔者建议：

　　由控股股东或实际控制人作出避免同业竞争承诺，主要内容：

　　1、控股股东或实际控制人为投资控股企业，自设立以来，未从事过与发行人相同或相近的业务（如已从事，承诺停止相关业务）。

　　2、控股股东或实际控制人承诺，未来不会从事与发行人相同或相近的业务服务。

　　3、控股股东或实际控制人如有违反上述承诺，将会在第一时间予以纠正，并对上市公司予以充分赔偿。

　　（四）主营业务突出问题

　　根据创业板首发办法规定，发行人应当主要经营一种业务，主营业务要突出。如果企业最终确定未来在创业板上市，这个问题需要特别重视。

　　关于主要经营一种业务的认定，通常应该符合下列条件：（1）指同一类别或相关联、相近的业务，源于同一技术、原材料、客户/供应商，自然形成，不是人为拼凑；（2）一种业务之外有其他不相关业务的，近两年其他业务收入、利润占收入总额、利润总额不超过一定比例（30%）。

　　基于上述关于“主要经营一种业务”的认定标准，笔者建议：

　　贵司根据实际情况，作出适当调整。如有超出标准的情况，建议采取剥离措施，以突出主营业务。

　　（五）环保问题

　　根据证监会IPO审核要求，最近36个月内存在违反环保法律、行政法规或规章，受到行政处罚且情节严重或者受到刑事处罚的，不得公开发行股票。

　　企业IPO被否经常是多项问题累积的结果，但环保问题是一票否决。请引起足够重视。

　　为此，笔者建议在生产经营活动过程和项目建设中，严格国家环保规定，严格遵守企业服务标准和规范，进一步紧抓落实，绝对避免发生环境污染、环境破坏等情况的发生。

　　（六）募集资金使用问题

　　旧首发办法规定，企业募集资金投资项目应该符合国家产业政策及主业发展需要。2016年生效的新首发办法将募集资金使用一节删除，但与新首发办法同一天修订并公告的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号—招股说明书》里面，关于募集资金的运用基本完整沿袭下来，包括募集资金原则上应用于主营业务、应该建立专项存储制度等。因此，募集资金使用事项还应参照既往标准执行。

　　结合以往IPO申请被否案例的教训，笔者提示并建议：

　　1、募投项目要符合国家产业政策，这是基本前提；

　　2、募集资金投资项目应当围绕主营业务进行投资安排，不能投向非主营项目；

　　3、若募投项目可能导致经营模式、产品结构变化的募投项目，应当对持续盈利能力稳定性做充分的解释和说明，应尽量取得新业务的相关认证、许可乃至相关的订单等；

　　4、募投项目不能过多过大，否则可能因募投项目与企业销售能力、管理能力、服务能力不匹配，小马拉大车而被否决；

　　5、募投项目不能存在重大投资风险。包括经营模式变化、市场环境变化、竞争环境变化、项目可行性等风险，都需要企业给予全面的分析论证；

　　6、上市募集资金要有必要性。如果企业本身资金充裕，自身资金能满足项目需要，将不构成IPO必要性而被否决。

　　2017年10月24日