用人单位仲裁与一审均胜诉，二审却败诉!二审法官的论述比较到位且公平合理!!单位的制度及操作均存在瑕疵，值得您深思!!!

案情有点复杂!如果不看最后面的分析，也许会看到头晕眼花!

【查明案情】

黄某于2006年5月28日入职蓝天公司处，是生产部船体课下料组的风割工。2016年3月25日，蓝天公司口头通知黄某于该月28日起调整其工作岗位;同年4月11日，蓝天公司邮寄《员工调岗通知书》、《通报批评》给黄某，《员工调岗通知书》主要内容如下：“……经公司研究决定，现调您从生产部船体课下料组风割工岗位到生产部船体课小组立组风割工岗位报到，调岗从2016年3月28日起开始执行。请您自收到通知之日起1日内将工作交接完毕后至新岗位报到，如超期未报者，视为旷工，连续旷工达三日以上或一个月内旷工达五日者，将视为自动离职，公司将按自动离职相关规定处理”。次日，黄某收到该邮件。黄某在知悉蓝天公司的调岗决定后，一直没有到新工作岗位提供劳动。

同年7月6日，蓝天公司在公告栏张贴《办理离职手续通知书》并通知黄某回蓝天公司处办理离职手续，该通知书主要内容如下：“黄某先生：你于2016年3月28日开始多次旷工，违反《员工手册》第四章第2.2条、第2.3条;第十章1.4条;第十二章第5.0条、第5.14条，按规定你属与公司自动解除劳动关系，双方于2016年7月7日解除劳动关系……”。蓝天公司于2016年7月7日解除与黄某的劳动合同。

另查明，《员工手册(2013版)》第四章第2.2条为“旷工：一切不被许可的缺勤均当作旷工处理……”、第十章1.4条为“自动离职：员工因主客观原因或者某种特殊情况离开工作岗位超过一定天数不能提供正常劳动，视为非法解除劳动关系”、第十二章第5.0条为“员工有下列行为之一，予以开除处分，公司直接解除劳动关系……移交有关部门处理：……”5.14条为“一个月内连续旷工三日以上，或者月内累计旷工五日以上”。黄某参加了蓝天公司组织的《员工手册(2013版)》的培训学习和考试。

【劳动仲裁】

黄某于2016年9月6日以要求蓝天公司支付违法解除劳动合同赔偿金134978元为由申诉至江*市新*区劳动人事争议仲裁委员会，该委于2016年12月12日作出了新劳仲案字【2016】第969号《仲裁裁决书》，裁决驳回黄某的申诉请求。后黄某不服该《仲裁裁决书》，遂起诉至一审法院。

【一审阶段】

一审法院认为，本案的争议焦点是：蓝天公司解除与黄某的劳动合同关系是否合法。对此，一审法院作如下分析：

首先，所谓的用工自主权是指用人单位自由选择招聘劳动者的权利及具体用工过程中，根据单位的实际经营需要、劳动者的工作能力、工作表现，自主决定或调整劳动者工作岗位、工作时间、工作地点及劳动报酬的权利。蓝天公司确实存在着生产总量减少、经营困难的情况，故此，蓝天公司根据实际情况适当调整黄某岗位是属于合法行使用工自主权的范畴;

其次，调岗前后，黄某的职位是风割工，只是分属于不同部门，黄某虽声称调岗后工资、待遇较之前降低，但黄某调岗后亦未实际到岗提供劳动且未就其陈述的情况提供证据证明，黄某应承担举证不能的不利后果;

再次，黄某是于2016年4月12日收到《员工调岗通知书》，则可以说明黄某最迟是于该日知晓调岗相关内容的，但是黄某一直没有到新岗位提供劳动，亦未有证据证明其曾经提出过异议，实质违反了《员工手册(2013版)》的相关规定，蓝天公司可以依据《员工手册(2013版)》解除与黄某之间的劳动关系。

综上，蓝天公司作出与黄某解除劳动合同关系的决定合法有效。……黄某主张蓝天公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金134978元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

【二审阶段】

二审法院另外查明：

2016年3月28日之后，黄某在工作日期间正常打卡上下班进入蓝天公司厂区，到生产部船体课下料组进行考勤签到被拒绝，没有到生产部船体课小组立组报到。

2016年4月11日，蓝天公司人事行政部发布《通报批评》，称黄某于3月28日至今出现多次脱岗，根据《员工手册(2013版)》第十二章2.2条，经蓝天公司研究决定给予口头警告处分，并通报批评。

2016年4月18日，蓝天公司与黄某签订《江*市新*区劳动合同书》，合同期限为无固定期限，从2016年5月29日起至法定终止条件出现时止，正常工作时间工资为1350元/月。

2016年5月9日，蓝天公司人事行政部发布《通报批评》，称黄某于3月28日至今长期脱岗，根据《员工手册(2013版)》第十二章4.4条，经蓝天公司研究决定给予记过处分，并通报批评。

2016年5月10日，蓝天公司人事行政部发布《通报批评》，称根据公司门岗监控显示，黄某于4月27日08︰43和4月29日09︰58擅自离厂，根据公司考勤制度分别按旷工半天处理，根据《员工手册(2013版)》，黄某违反第四章第2.1条、第十二章第2.8条，经蓝天公司研究决定给予口头警告处分，并同时扣减个人月度考核评分3分及年度考核评分2分。同时根据《员工手册(2013版)》第十二章第3.6条，经蓝天公司研究决定给予书面警告处分，并同时扣减个人月度考核评分10分及年度考核评分5分。

2015年7月至2016年6月，黄某月平均工资为5178.64元，其中2016年4月、5月、6月蓝天公司分别发放“按考勤核算基本岗位技能工资”2110元、1350元、1350元给黄某。

蓝天公司《员工手册(2013版)》第四章中考勤管理分为打卡制度(1.0)、缺勤处理(2.0)、请假制度(3.0)三部分，其中打卡制度第1.9条规定：“因故未打卡且无“请假/调休申请单”、“出差申请单”、“补卡申请单”等有效考勤文件证实的，一律按旷工处理”。第十二章第二部分处罚制度，第2.2条：“工作时间内擅离工作岗位，尚未造成不良后果或影响的”，第2.8条：“旷工半日的”，给予口头警告处分，并同时扣减个人月度考核评分3分及年度考核评分2分;第4.4条：“玩忽职守，不履行或者不认真执行岗位责任制，或者超越、滥用职权，给公司造成不良影响或财产损失的”，给予记过/降级降薪处分，并同时扣减个人月度考核评分20分及年度考核评分10分。

二审法院认为，本案二审争议焦点为：1、蓝天公司对黄某内部调岗行为的合法性;2、蓝天公司单方解除劳动合同行为是否属于违法解除。

一、关于蓝天公司对黄某内部调岗行为的合法性问题。

2011年4月27日《劳动合同书》中约定黄某的工作部门为生产部，工作岗位为生产工人，实际履行过程中黄某为生产部船体课下料组风割工。2016年3月25日蓝天公司发出《调岗通知书》，将黄某工作岗位调整为生产部船体课小组立组风割工。黄某认为调岗系用人单位变相逼迫劳动者辞职的行为;蓝天公司主张调岗行为合法，劳动者应予执行。本院经审查认为：用人单位依法独立经营，享有用人自主权，在不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，用人单位可以根据其生产经营的需要对劳动者的工作内容、工作地点等作出合理的调整。本案中，蓝天公司根据其生产经营的需要调整黄某的工作岗位，调整工作岗位后黄某的工作内容都是风割工，工作地点都在蓝天公司同一厂区内，工资水平与原岗位基本相当，亦不具有侮辱性和惩罚性。因此，蓝天公司该调岗行为并没有违反相关法律规定，属于用人单位行使用工自主权的范围，黄某应当服从蓝天公司的工作安排。

二、关于蓝天公司单方解除劳动合同行为是否属于违法解除的问题。

2016年7月4日，蓝天公司发出《办理离职手续通知书》称：黄某自2016年3月28日开始多次旷工，违反《员工手册(2013版)》第四章第2.2条、第2.3条;第十章1.4条;第十二章第5.0条、第5.14条，按规定黄某属与蓝天公司自动解除劳动关系，双方于2016年7月7日解除劳动关系。

关于黄某的行为是否属于旷工的问题。双方当事人对2016年3月28日之后黄某在工作日期间正常打卡上下班进入蓝天公司厂区，没有到生产部船体课小组立组报到的事实没有异议，但对其性质产生分歧。本院认为，根据蓝天公司《员工手册(2013版)》相关内容及2016年4月11日、5月9日、5月10日《通报批评》等证据，尚不能认定黄某的上述行为属于旷工，具体分析如下：

1.依据《员工手册(2013版)》第四章考勤管理的规定，蓝天公司考勤是以打卡为依据，第四章第1.9条规定因故未打卡的一律按旷工处理。蓝天公司实际管理中，考勤除打卡外，还有签到的形式，但《员工手册(2013版)》第四章考勤管理中并未规定签到的考勤模式。而黄某均已打卡，按照《员工手册(2013版)》的规定难以认定为缺勤或者旷工。

2.针对黄某打卡但拒绝到小组立组签到的行为，2016年4月11日，5月9日蓝天公司两次《通报批评》均定性为“脱岗”，并非缺勤或者旷工。该两次处罚的依据为《员工手册(2013版)》第十二章第2.2条内容为“工作时间内擅离工作岗位，尚未造成不良后果或影响的”、4.4条“玩忽职守，不履行或者不认真执行岗位责任制，或者超越、滥用职权，给公司造成不良影响或财产损失的”，也非缺勤或者旷工的相关条款。

3.针对黄某2016年4月27日08︰43和4月29日09︰58离开厂区的行为，蓝天公司定性为“按旷工半天处理”。处罚的依据是《员工手册(2013版)》第四章第2.1条“迟到/早退30分钟按旷工半天论处”、第十二章第2.8条“旷工半日的”的规定。可见蓝天公司在2016年5月10日《通报批评》中认定黄某的旷工仅为黄某擅自离厂的两个半天。

4.依据蓝天公司提交黄某2015年7月至2016年6月工资表，2016年4月、5月、6月蓝天公司分别发放“按考勤核算基本岗位技能工资”2110元、1350元、1350元给黄某，可以推定蓝天公司实际上认可2016年4月、5月、6月黄某已经打卡考勤。

5.针对蓝天公司《办理离职手续通知书》中处罚依据条文进行分析。其中《员工手册(2013版)》第四章2.3条、第十章第1.4条系自动离职的规定，但结合黄某坚持打卡上班并履行请假手续，并未做出解除劳动关系的意思表示，明显不属于自动离职，并不符合上述两条文规定的情形。《员工手册(2013版)》第四章2.2条规定“一切不被许可的缺勤均当作旷工处理”，第十二章第5.0条、第5.14条规定“一个月内连续旷工三日以上，或者月内累计旷工五日以上，予以开除处分，公司直接解除劳动关系”。本案中黄某打卡但拒绝到小组立组签到的行为按照两次《通报批评》应定性为“脱岗”，而不能认定为缺勤或者旷工;黄某2016年4月27日08︰43和4月29日09︰58离开厂区的行为可以认定为两次旷工半天，但并没有达到第十二章第5.14条的规定“一个月内连续旷工三日以上，或者月内累计旷工五日以上”的条件。

综上，蓝天公司《办理离职手续通知书》中认定黄某多次旷工并不符合《员工手册(2013版)》的相关规定，蓝天公司依据《员工手册(2013版)》第四章2.2条、第2.3条、第十章第1.4条、第十二章第5.0条、第5.14条单方解除劳动合同错误，因此，蓝天公司单方解除与黄某劳动关系属违法解除，应当支付黄某违法解除劳动合同的赔偿金。

二〇一七年九月五日

【分析建议】

制度依据——蓝天公司的违纪行为应该分为四个级别：口头警告、书面警告、记过、无偿解雇。判决书并没有提及各个级别之间的逻辑关系，如2个口头警告=1个书面警告、2个书面警告=1个记过、2个记过=无偿解雇;如果有这样的逻辑关系，那么操作起来就相对容易及低风险。

动态操作——假设二审法院查明的违纪处分决定(1个口头警告+1个记过+1个书面警告+1个口头警告)都成立，那么按照前述的逻辑关系，黄某的违纪刚好达到严重程度，蓝天公司的解雇将合法有效。但很可惜，蓝天公司的解雇通知书上的理由强调的是旷工与自离，并没有提及其他的违纪处分情形。

另外，操作上用人单位可以在规章制度中规定“脱岗超过XX分钟的视为旷工半天”，或者加重“脱岗”的内部责任，因为“脱岗”原则上都是主观故意的;对于故意违纪，加重其责任非常公平合理，如规定“脱岗在XX分钟内的给予书面警告处分，达到XX分钟及以上的给予记过处分”，而无必要给予最轻的口头警告处分。对于故意违纪者一定要严惩!