案情回顾

　　2014年7月31日上午9时许，广东港宏律师事务所刘彦林律师接到一李姓客户的电话求助，李某在电话中告诉律师，李某自己有一个多年未见的同学刘某，找到他想一起开办一个公司，公司成立后主要经营学生文具用品。但刘某明确告诉他，新《公司法》规定已不用实际缴纳出资，建议以500万元作为注册资金，由两人共同认缴，其中李某认缴出资的245万，占股权的49%，刘某认缴出资255万元，占股权的51%，经营决策权归刘某负责，双方按股权的比例分享收益和承担亏损。现李某很困惑：第一、认缴出资是否存在风险?第二、如果由刘某享有公司的经营决策权，自己的权益如何保障?希望律师能出具法律意见。

　　以案说法

　　针对这个问题，刘律师认为，目前实践中，有大量公司在正式成立前，出资人并没有意识到公司在设立阶段存在的风险，没有对公司在设立阶段存在的风险进行防范，正如本案中李某希望得到律师的意见是如何在公司设立时认缴出资存在的风险，同时也提到在公司正式成立后如不能享有公司经营决策权时如何维护自己的权益?因限于篇幅的原因，本律师仅就公司在设立阶段认缴出资存在的风险给予简要分析，向有计划设立公司或正在筹办公司设立过程中的出资人提供参考。

　　根据新《公司法》第二十三条第(二)项的规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件：(二)有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额;从这一条款可以明确公司设立时应当符合股东认缴出资的条件，但股东在认缴出资时，存在哪些风险呢?

　　律师分析认为，新《公司法》修订后，在第二十六条中删除了“公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。” 的规定，也就是说在公司设立时股东无须实际缴纳出资，但法律另有规定除外，但这一调整并未免除股东实缴出资的义务，在实践中我们也遇到个别顾问单位的咨询，大家错误的理解，认为新《公司法》既然取消了首次出资的限制，那么理所当然，认缴就是不用实际出资，所以在公司设立时将出资认缴的额度定的很高，但没有意识到在公司经营困难时，无法清偿债务，股东需要承担在认缴范围内的债务清偿责任。

　　根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第二款的规定，股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持。

　　所以新《公司法》虽然取消了首次出资的限制，但并不没有免除出资人未实际出资的法律义务，根据旧《公司法》第二十八条的规定，“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”，新《公司法》保留了这一规定，由此进一步明确，股东应当按期足额缴纳出资义务并没有免除，所以律师最后建议，在公司设立时关于注册资本的额度，一定要根据公司设立后的产品定位、市场环境、经营规模等多种因素科学合理的确定，避免对出资的法律风险缺乏充分的认识，在公司经营出现困境时过度举债，导致股东陷入债权债务纠纷。

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