案情：

　　2010年12月3日，原告朱老板、被告张老师签订了建房合同。合同约定，原告为被告建房，包工包料，建造面积约330平方米，价格每平方米660元;建房期限自开工之日至2011年2月1日(计60个太阳日)等。原告于2010年12月3日开工。

　　由于建设行政主管部门许可被告的建筑面积是73平方米范围内，被告的建房面积超出了许可范围，行政执法局于2010年12月25日向被告送达了“责令停止违法行为通知书”，责令被告2010年12月25日前停止一切违建行为。

　　2011年2月3日，被告在第一层楼房建好后入住，原告继续建造第二层。原告建好了第二层后，被告于2011年6月使用。2011年7月10日，原告结束了施工。原告实际建房面积是290平方米，被告已支付原告建房款177196元。

　　在诉讼中，被告对原告的工程量和认为原告未完工的部分不申请鉴定。双方为工程款结算发生争议，朱老板起诉要求被告张老师给付下剩工程款16000元、赔偿损失30000元、支付违约金20000元，合计66000元。

　　分歧：

　　原告朱老板诉称：

　　合同约定建房期限至2011年2月1日(计60个太阳日);建造面积约330平方米，包工包料，价格每平方米660元;施工中如遇执法干扰造成停工，一切损失由被告承担。

　　我实际建造房屋面积是290平方米，被告现仍欠我建房款16000元。由于被告的建房手续不全，施工中被全椒县城市管理行政执法局责令停工，施工期限延长至2011年7月，导致原材料和人员工资上涨，造成我损失30000元，其中材料差价12000元、木工工资差价10000元、误工费6000元、运输费2000元。

　　被告张老师辩称：

　　我是翻建危房，有合法的审批手续，并按规定交纳了工程保证金，不属违章建筑，没有造成工程延期;建房合同是我与原告在平等、自愿基础上协商一致签订的，双方均应遵守。

　　原告实际建筑的房屋面积是290平方米，工程总价款是191400元，我已支付原告177196元，再扣除楼梯扶手2742元，尚欠原告工程款11462元。

　　合同约定的质量保证金是工程款的5%，扣除质量保证金后，我已不欠原告的工程款。合同约定的建房期限是2010年12月3日至2011年2月1日，但我的房屋至今没有竣工，原告违约应支付我违约金20000元。

　　另原告建房中使用了我拆除旧房的红砖50000块，房屋东边山墙是我家原先砌的，原告应赔偿我砖和山墙的费用38000元。

　　裁决：

　　参照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第十三条和依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，安徽省全椒县人民法院一审判决如下：

　　被告张老师于本判决生效后十日内给付原告朱老板下欠建房款14204元;驳回原告朱老板的其它诉讼请求。

　　评析：

　　建设工程合同只有在违反效力性强制法规时才能认定无效。原、被告订立建房合同约定的建筑面积明显超过了建设行政主管部门许可的建筑面积，且被告在诉讼中一直没有提供翻建危房的建设规划许可手续，因此被告的建房行为违反了法律、行政法规规定的“三证齐备、方可建设”的强制性规定，故原、被告订立的建房合同应为无效。

　　建设工程合同虽然也属于合同当中的一种，受到《合同法》的调整，但由于建设工程合同性质的特殊性，在合同本身被确认无效后，并不象其他合同那样——被确认无效后就自始无效、因无效合同取得的财产各自返还。因为建设工程合同不管是否合法有效，一旦履行后，一方的财产和劳动都物化成了不动产，无法返还，或者返还将使财产价值严重受损。正是基于上述原因，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”也就是说，建设工程合同无效后，主要还是看工程能否通过竣工验收，如果能够通过验收，可以参照无效合同中的约定来支付工程款。

　　本案中，由于被告在第一层楼房建好后入住，在2011年6月就实际占有、使用了原告建造的290平方米房屋，且被告入住至今，该房屋亦未出现质量问题，故建房合同虽然无效，但本案应参照合同约定的单位面积造价和实际建筑面积计算工程款。

　　原、被告在诉讼中对房屋的单位面积造价(660元/平方米)、建造面积(290平方米)、总工程款(191400元)和已付工程款(177196元)均没有异议，故被告尚欠原告建房款14204元。原告在诉讼中未能举证证明被告因违建造成的原材料和人员工资上涨的损失，故原告要求被告赔偿损失30000元，法院依法不予支持。原告在诉讼中增加20000元违约金的请求，因原告没有就增加请求部分依法交纳诉讼费用，故对原告的该项请求不予审理。被告辩称原告的工程款应扣除楼梯扶手一半的费用2742元，因被告在诉讼中对楼梯扶手的费用5484元举证不力，故法院不予采纳。

　　原、被告订立的建房合同无效，且原告建造的房屋已实际交付给被告使用，被告辩称原告没有按图纸和合同约定施工及工程没有竣工，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，法院依法也不予采纳。被告辩称原告应赔偿其旧砖和山墙的费用38000元，因该辩称属另一法律关系，本案依法不予审理。

　　作者单位：安徽省全椒县人民法院、建筑时报