[案情]

　　2008年7月11日22时许,被告人雷某等十多人在广西蒙山县城新世纪广场吃宵夜时遇见与他们有素有积怨的何某等人,雷某等人即冲上去殴打何某等人,双方用木椅对打了约一分钟,当公安民警赶到现场后,双方便散开,雷某等人便继续在夜宵摊饮酒。何某等人被打后便邀集了邓某等人持刀来找雷某算帐,被雷某、李某、韩某等二十多人持木椅打跑。雷某等人估计对方还会来打架,便准备了砍刀、铁水管等械具放在宵夜摊旁边准备打架时使用。何某等人被打后又邀集成某等人来帮忙,雷某、韩某等人持砍刀、铁棍,李某持木椅冲向何某等人,何某等人被打后跑开。经鉴定:何某等二人构成轻微伤。

　　[评析]

　　本案中的疑点是:被告人李某拿木椅追打对方,是否属于“持械”聚众斗殴的量刑情节?

　　我国刑法第292条规定,聚众斗殴的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一,对首要分子和其他积极参加的,处3年以上10年以下有期徒刑:……(四)持械聚众斗殴的。由于聚众斗殴的一方或双方在相互攻击中使用器械,极易造成参与斗殴的他方、己方、甚至无辜群众受伤,具有严重的社会危害性,因此将持械斗殴作为加重处罚情节是必要的,符合罪刑相适应的要求。但由于对于何为“持械”目前没有相关的规定,实践中对于如何认定聚众斗殴中的“持械”存在较大分歧。

　　1、对"械”的认定

　　在现代汉语词典中,“械”有三种解释:一是器械;二是武器;三是枷和镣铐之类的刑具。在日常生活中,单独使用“械”的情况比较少,多数与其他词连用,如机械、械具、枪械等。笔者认为,判断聚众斗殴犯罪中行为人持的物品是否属于“械”,应从该物体的杀伤机能及物理属性两个方面来判断:一方面、对人体杀伤机能的大小,“械”必须能对人体造成伤亡,刑法之所以规定“持械”斗殴为聚众斗殴罪中的加重处罚情节,就是因为使用“械”斗殴容易造成人员伤亡的严重后果,对人体杀伤机能越大的物品,越容易被认定为“械”,如枪支;另一方面、是否具有坚硬的物理属性,“械”不限定于国家禁止个人携带的管制刀具,具备一定硬度的物理属性、在外形上容易感知、一旦使用起来就会给人以威慑、恐慌的物品,如铁管、砖块、石头、木棍等。领带、电线、皮带等物体可以成为杀人工具,但由于不具备坚硬的物理属性,不能称之为“械”。

　　本案被告人李某使用的木椅,属于木质结构,表面上具有坚硬的物理属性,但从木椅的结构来看,是由数条小木条及数个小铁钉固定,但一旦遇中等力度撞击之后,木椅的小木条就会散落,小木条不足以致人伤害,因此,由于该木椅一方面整体结构上缺乏坚硬的物理属性,另一方面对人体的杀伤机能也相对较小,不宜认定为 “械”。但应当注意,并非所有的持木椅斗殴均不认定为持“械”,如果木椅的结构非常坚硬,足以致人伤害,或者实际上已造成轻伤以上,可以认定为持“械”。

　　2、对于未持械的李某,是否需承担持械斗殴的责任?

　　对此问题不能一刀切,应遵循主客观相统一原则和共同犯罪理论,区别不同的情况,作出不同的处理:

　　如果在斗殴前对使用械具约定不明或者没有约定的,如果不加区分的将部分持械方的全部成员均认定为"持械",容易扩大打击面,不符合罪责刑相适应的原则,在此中情形,首要分子和使用器械者应承担"持械"责任。如果在斗殴前明确约定不使用器械,个别行为人私自携带并使用器械的,由于这种行为已经超出了共同犯罪的“持械聚众斗殴”的共同犯罪故意,为实行过限。

　　如果斗殴前,一方约定持械的,应认定该方均"持械",因为未持械者主观上已经认识到己方有人持械,其形式上虽未持械,但实质上对持械的事实是知道的,且因部分人持械,在一定程度上坚定了其犯罪意志,在实际斗殴过程中,未持械者往往利用有人持械这种不法状态实施斗殴,并在斗殴过程中与持械者互相配合,具有极大的社会危害性。因此,此时应认定该方未持械者具有"持械"情节,在本案当中,被告人雷某、韩某、李某等人在斗殴前,已商议并准备刀、棍等进行打架,对“持械”是有约定的,虽然被告人李某在斗殴中未“持械”,但仍然应依共同犯罪的理论追究其积极参与“持械聚众斗殴”的刑事责任,量刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑,鉴于被告人李某在共同犯罪中起次要作用,为从犯,依法对其适用减轻处罚。

　　总之,认定“持械聚众斗殴”是一个较为复杂的问题,在界定过程中我们必须考虑器械本身具有的伤害人身安全的可能性、物理属性,并结合首要分子及使用者的主观心态以及外在行为,进行综合判断,准确认定行为人在聚众斗殴中的不同地位和作用,以便正确对被告人定罪量刑,有利于被告人的改造自新,同时,也有利于保障人权。