作者 / 包一明 中国法学会 法律咨询中心

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　　【裁判摘要与企业诉讼风险提示】

　　双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行;若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下.应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。借款到期，借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。

　　这一案例入选《最高人民法院公报》(2014/12)，该案例作为明星案例，在理论界和实务界都引起了较大的关注。应当说，对于实务中广受关注的以商品房买卖合同担保借款合同的情形，最高法院给出了态度，一个是承认买卖合同的效力，一个是承认买卖合同具有担保属性，但这性质是在有限的，结合《民间借贷司法解释》，该担保属性不具有优先性，甚至无法对抗已经合法占有的善意第三人。按照上述审判要点，企业在诉讼中应当对买卖合同的效力和属性高度重视，按上述规则知悉自己的实体权利，借款人在按时还款后，该买卖合同即不再履行;逾期不能还款的，即使房屋买卖合同已经登记备案，也不具有物权的优先属性，此时出借人将承担较大的风险。

　　【核心法条】

　　《民间借贷司法解释》第二十四条：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

　　《物权法》第一百八十六条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

　　《担保法》第四十条：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

　　《合同法》第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。

　　《合同法》第四十四条第一款规定：依法成立的合同，自成立时生效。

　　【案情简介】

　　2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》，主要约定朱俊芳以每平方米4600元价格向嘉和泰公司购买百桐园小区十号楼14套商铺。同日办理了十四份《商品房买卖合同》的销售备案登记手续。嘉和泰公司于次日向朱俊芳出具两张总额1035.4554万元的销售不动产发票。次日，双方又签订一份《借款协议》，约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，前者将其开发的百桐园小区十号楼商铺以每平方米4600元的价格抵押给朱俊芳，抵押的方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票;借款到期，嘉和泰公司一次性还清借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。

　　同日，嘉和泰公司向朱俊芳出具1100万元收据。朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》购买的百桐园小区十号楼14套商铺，与嘉和泰公司抵押给朱俊芳的百桐园小区十号楼14套商铺为同一标的。后朱俊芳向法院起诉，称：还款期限届满后嘉和泰公司未能还款。故请求确认朱俊芳与嘉和泰公司签订的十四份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。嘉和泰公司辩称：双方签订的商品房买卖合同是对借款的抵押担保，没有形成真实的买卖合同关系。担保未办理登记手续，双方约定的条款为流押条款，抵押无效。朱俊芳与嘉和泰公司之间为借款担保纠纷而非房屋买卖合同纠纷，朱俊芳起诉案由错误。

　　【裁判结果】

　　再审法院认为：

　　1.本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。从约定的内容看，案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》之间的联系表现在以下两个方面：其一是案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》涉及的款项为同一笔款项;其二是《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，双方当事人实际是用之前签订的十四份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行，借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。

　　2.禁止流抑的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。本案《借款协议》以房抵押的约定不符合《中华人民共和国担保法》第四十条和《中华人民共和国物权法》第一百八十六条禁止流押的规定。

　　【裁判思路评价】

　　房地产买卖与借款合同交叉的情况，被视为民事审判的雷区，案件特点就是复杂。第一，事实认定复杂。近年来，受宏观商事政策的影响，许多房地产开发商融资途径收窄，加上近年我们民间借贷蓬勃发展，实务中大量存在以房屋预售合同担保借款合同的情况，为了发挥买卖合同的担保属性又符合法律规定的形式，当事人之间设立的合同类型和约定内容可谓五花八门，有的案件中以借款合同为基础合同，以房屋买卖合同为担保手段，以租赁合同发挥物的使用价值(“买卖不破租赁”原则);有的案件中既有借款合同，也有房屋买卖合同;而有的案件中甚至只有房屋买卖合同，名为买卖，实为借贷。面对这种交易的新情况，发现借款事实，认定基础法律关系就是一件十分棘手的事情;

　　第二，法律解释复杂。在以房屋买卖合同担保借款合同的情况下，两份合同之间的关系，是否发生担保的效力，如果出借人按时还款，则买卖合同的效力，标的房屋如果发生一方多卖的情况下，第三人与借款人的效力先后等等问题，都为实务部门留下了大量难题。从本案的审判中我们看到了法官在法律续造时的谨慎态度，却也在价值判断上秉持的尊重当事人的意思表示，鼓励诚实信用原则，确保交易稳定的审判理念，兹作分析：

　　1.买卖合同担保借款合同作为非典型担保物权，不应适用《担保法》和《物权法》中的流押规则。

　　把握买卖合同成本并生效的正面解释。案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》之间的关系，原审法院的观点是，将《借款协议》履行情况作为《商品房买卖合同》履行的附解除条件。根据双方当事人的约定，对于是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》，商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行十四份《商品房买卖合同》。

　　无论是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行的角度看，嘉和泰公司更具主动性，嘉和泰公司如果认为履行十四份《商品房买卖合同》对其不公平，损害了其利益，其完全可以依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第(二)项的规定，请求人民法院撤销案涉十四份《商品房买卖合同》，但嘉和泰公司在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权，而是拒绝履行生效合同：其主张不符合诚信原则，不应得到支持。此外，理论界也有观点将两者之间的关系解释成主从合同的关系，即借款合同作为主合同，商品房买卖合同作为从合同，当主合同履行完毕后，商品房买卖合同作为从合同便失去效力，当发生主合同履行不能时，从合同发生效力，可以看出，主从合同论是以担保物权的特征来概括的，笔者认为，主从合同的解释的前提应当是法定性，当买卖合同担保借款合同尚未上升为法定物权时，主从合同的解释反倒容易使这一债权行为受到物权规定的过多限制。

　　确立流押条款的适用范围是关键。目前实务界和学术界已经形成相当一部分共同认知，即禁止流押条款的是有严格的适用范围的，该条款只规定在了抵押和质押此两者法定担保物权之中。也就是说，在担保物权的一般规则中，并无禁止流押的规定的。退一步讲，房屋买卖合同担保借款合同，本身也是一种习惯法，并非法律明文规定的担保物权，物权法定原则，自然包括物权法律规定适用的法定性，在买卖合同担保借款这一行为尚未上升为成文法之前，将此买卖合同的担保视为违反禁止流押的规则，显然是扩大了禁止流押的使用规则。可以得出结论，即《担保法》和《物权法》中关于禁止流押的约定不应成为主张买卖合同无效的依据，实务中也逐渐贯彻了这一裁判倾向，从我的观察看，自民间借贷司法解释出台后，对于上述认知误区，本案就有纠偏的指导功能。

　　2.准确把握买卖合同担保借款合同作为习惯法的“尴尬”属性

　　认识两个合同之间的关系是核心。本案中，第一，在合同的独立性上，两个合同是彼此独立，合法有效的合同。根据《合同法》第三十二条、第四十四条规定，《商品房买卖合同》与《借款协议》都是根据双方当事人的意思表示，成立并合法有效的合同。第二，在法律关系上，两份合同具有事实上的牵连性，即“双方基于同一笔款项先后签订了案涉《商品房买卖合同》和《借款协议》”，“双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系”。第三，法律效果上，借款合同的履行情况影响着买卖合同的履行。从约定的内容看，“《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行，借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》”。当事人意思表示下的法律关系实质为，以签订商品房买卖合同的方式为借款协议所借款项提供担保，法院认可并支持了当事人对这种合同间的效力约定。本案入选2014年第12期案例公报，彼时尚未出台《民间借贷司法解释》，但其对当事人基于交易习惯的约定给予承认和支持，完全贴合之后出台的司法解释规定和相关精神，看的出来，主审法官具有很强的理论功底。

　　2015年9月施行的《民间借贷司法解释》第二十四条对这一民间中常见的交易习惯，进行了确认。在目前法律实践中，适用该条款应当注意以下问题：

　　第一，两个合同的相互行使效果，不论按让与担保理论下的主从合同关系，还是借款合同的履行作为买卖合同的附解除条件等解释，在价值判断时都应当尊重当事人的意思自治，鼓励借款人履行符合诚实信用原则，裁判时准确把握买卖合同的担保属性，就法律效果而言，借款合同如果履行完毕，则买卖合同不再履行，如果借款逾期没有履行，出借人可以选择主张买卖合同的履行;

　　第二，买卖合同担保借款合同，根据物权法定原则，仍然属于习惯法的范畴，不是法定的担保物权，不能适用物权法和担保法关于物权行使的相关规定，这里有两点需要注意，一是买卖合同的效力，该买卖合同不能构成违反禁止流押规则，上已论述，兹不赘言;二就是买卖合同的担保不具有法定担保物权所特有的受偿优先性，按全国民事审判工作会议的观点，在以房地产买卖合同担保借款合同中出现一房多卖重复抵押情形的，在相对人均为善意的情况下，要按照物权优先于债权的原则，物权成立时间先后以及合同履行情况等，确定权利优先保护的顺位，尤其要注意正确认识占有的权利推定效力，妥善处理占有与登记之间的冲突，依法保护合法占有人的权益。按最高法院的观点，商品房预售合同登记备案是国家对不动产交易的一种行政管理方式，并非《物权法》中的预告登记，预售备案登记不产生登记请求权的物权效力，而占有的推定效力决定了占有事实具有一定意义上符合物权法规范性要求的公示效力，且在这种占有具有公开性、排他性和持续性特点时，该实际占有的效力优先于备案登记的合同效力((2016)最高法民申1234号)。

　　最后，要注意区分不同案件基本事实，尊重市场主体的交易安排，避免机械适用。比如先签订借款合同，借款到期后无力还债，双方又签订房屋买卖合同，将前期借款转为购房款的，就不应再定性为借款法律关系。如2016年公布的第72号指导性案例，《汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》，该裁判要点指出，“借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。”

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