实务中民间借贷与以房抵债或代理售房案件往往并发，那么如何去界定二者之间的关系，在面对这类案件时，又该如何去处理，属于实务中难题，因为涉及到“流质契约”禁止的问题，往往争论较大。本文作者，以案例为切入口，从实践中去找出解决之道，运用归纳推理的法学思维，为民间借贷与以房抵债、代理售房问题的廓清提供了很大帮助。

　　一、据以研究的案例

　　1、2008年2月3日，王某向李某某借款550000元，约定6个月后归还，同时书面约定如果王某逾期不能归还借款，愿以自己名下的房屋抵偿债务归李某某所有。后王某未能偿还借款，李某某诉至法院要求王某以房抵债，王某的妻子黄某主张李王某未告知其借款与以房抵债的事实，房屋不能抵偿给李某某。

　　2、2012年12月7日，孙某通过孔某某介绍向谢某某借款180000元，并向谢某某出具《借条》一份，内容为：今借到谢某某人民币180000元，于2012年11月6日一次性付清。在上述借款的当日，应谢某某的要求，孙某另行书写《委托书》一份，全权委托谢某某在其不能偿还借款时将其名下的房屋出售。后孙某未能偿还借款，谢某某于2013年7月3日依据《委托书》全权代理孙某将该房产以30万价格卖给孔某某妻子王某，并办理完毕过户手续。后经调查，王某与谢某某存在亲戚关系，王某购房首付款、税款系谢某某全资垫付，2013年7月3日该房产市场评估价为51万。现孙某起诉至法院，主张谢某某代理其与王某签订的房屋买卖合同无效。

　　二、案例的法律适用解析

　　1、第一个案件中，借款人王某的妻子黄某主张其不知道王某以房抵债的行为，该行为依据《合同法》第51条之规定属于无权处分未经其追认应该无效，但《合同法》第51条是指无处分权的人处分“他人财产”，而该案中李某某是有处分权的人只是其处分权利受到了一定的限制而已，不适用该条款;同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第17条第(2)项规定“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产进行重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”因此黄某在没有充分履行相应举证义务的前提下，其主张不能得到支持。

　　那么是否应当直接判决王某夫妻共同为出借人李某某办理房屋过户登记手续呢?在现行法律下出借人的该项诉讼请求也得不到支持。当事人在民间借贷债务履行期限届满前签订合同约定，借款人逾期不偿还借款即愿意以自己所有的房屋抵偿归贷款人所有，应当根据当事人的真实意思表示认定双方之间系民间借贷法律关系，而该以房抵债合同实为基础借贷债权的担保。因此，判决房屋直接过户给出借人于法无据。但出借人如果履行清算义务，将房屋市场价值超过担保基础借贷债权(贷款本金、合法利息等)的剩余款项返还给借款人的，出借人要求借款人办理房屋过户登记手续，应予支持。

　　2、第二个案件中，当事人之间没有直接约定以房抵债，而是由借款人单方出具全权委托书，授权出借人在条件符合时直接代理借款人出借房屋，双方当事人的意思表示真实，谢某某有权代理孙某将房屋出售，其代理行为原则上是有效的。但该案中，通过当事人之间外在客观行为的分析，可以认定谢某某与购房人王某某之间存在相互串通的情形：1、谢某某与王某存在亲戚关系，具备相互串通的高度可能性;2、谢某某以低于房屋市场价值70%的价格将案涉房屋低价卖给王某，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第19条第1款、第2款规定的“明显不合理的低价”，并损害了借款人孙某的利益;3、王某用来购房的首付款及需要缴纳的税款全部由谢某某垫付，且王某未向谢某某出具任何书面手续，不合常理;4、房屋过户完毕后，房屋所有的资料，包括房产证、土地证却依然在谢某某手中，不合常理。因此，本案宜判决谢某某代理孙某与王某签订的房屋买卖合同无效。

　　三、问题的分析与处理

　　借贷担保在我国有着悠久的历史，实践中更是衍生出了花样百出的担保方式。当前，各地民间借贷纠纷高发，房产作为家庭财富的重要组成部分，经常以“以房抵债”、“代理售房”等形式被卷入当事人之间的借贷法律关系。“以房抵债”是指借款人与出借人约定以借款人或经第三人同意的第三人所有的房产折价归出借人所有，用以清偿债务的行为，实践中可以分为债务清偿期届满前约定的“以房抵债”和债务清偿期届满后约定的“以房抵债”，其中前者目的是为了威慑借款人，提高其违约成本，加强债权保障，本质上具有担保借款债权顺利实现的功能。民间借贷视角下的“代理售房”是指民间借贷关系的借款人在借款时出具委托书，授权贷款人(或其指定的第三人)出售借款人的房屋，贷款人(或其指定的第三人)在借款人未偿还借款的情况下，以借款人名义转让其房屋。因为借款人做出了若债务不能清偿则无条件全权委托贷款人出售房屋的承诺，贷款人将控制房屋的处分权，借款人将丧失对房屋的控制权，本质上“代理售房”也具有担保借款债权顺利实现的功能。“以房抵债”、“代理售房”本质上是通过契约对权利义务的安排，实现担保功能，表象上却不符合《物权法》明文规定的抵押、保证、质押、留置等典型担保的构成要件，应归入非典型担保物权之列。

　　非典型担保物权在我国《物权法》、《担保法》体系中均未得到明确认可，否定非典型担保物权最重要的理由是其违反了流担保禁止原则。禁止流担保的立法考量主要有二：一是借款人极易受到胁迫和压榨，且其往往无法充分举证证明其受到的胁迫和压榨;二是违反了民法规定的等价、有偿原则，可能显示公平，影响诚信道德的交易秩序构建。但是非典型担保虽不具有物权效力，但基于保护意思自治，保护市场正常交易的考量，应认可在当事人之间产生合同效力。

　　关于债务清偿期届满前约定的“以房抵债”问题，江苏省高级人民法院《关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》和北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》虽依据流担保禁止之原则均不支持出借人直接获得房屋的所有权，但出借人只要履行清算义务，将房屋价值超过担保基础借贷债权的剩余款项返回给借款人的，均认可“以房抵债”协议在当事人之间的债法效力，支持出借人要求过户房屋的请求，而不是一味强制性地认定该“以房抵债”约定不产生任何法律效力。事实上，填置清算义务后允许房屋过户，一方面司法权对当事人意思自治的干涉降低，另一方面避开拍卖、变卖程序，房产交换价值将不会遭受损失，对出借人和借款人双方都是有利的。

　　关于债务清偿期届满前约定的“代理售房”问题，从定义上看其与物权法第186条规定的“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定借款人不履行到期债务时抵押财产归出借人所有。”相去甚远，基于意思自治原则，难以直接否认借款人委托出借人代理售房的效力。同时，购买房屋的买受人在正常情况下与有权代理人签订房屋买卖合同，并办理过户手续，此时借款人主张出借人代其与买受人签订的房屋买卖合同无效显然难以得到支持。例外的情况是，借款人能证明贷款人与买受人存在恶意串通行为，或者买受人明知或应当知道代理人实际没有代理权或滥用代理权。在借款人主张贷款人滥用代理权，恶意处置房屋的情况下，法院应当严格审查授权委托书的内容、买卖合同的订立和履行是否符合市场交易习惯、成交价格是否显著低于市场价格、买受人是否实际支付购房款并实地查看房屋、买受人与贷款人之间的身份关系等因素综合予以认定。

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