今天我给大家带来了两起案件，虽然两起案件的内容不尽相同，但是争议焦点却是相同的——那就是保证合同存续期间保证人死亡，保证债务应该如何承担?快来看看吧!

　　2010年5月31日，被告陈建财与福建省厦门农村商业银行股份有限公司马垅支行(以下简称农商行马垅支行)签订最高额借款合同，借款期间为2010年5月31日到2012年5月30日，借款金额为80万元。同日，林建利、陈衍禾作为保证人与农商行马垅支行签订最高额保证合同，约定保证人自愿为2010年5月31日至2012年5月30日期间，农商行马垅支行与陈建财办理约定的各类业务形成的债权提供担保，担保债权本金最高额为80万。2010年5月31日，原告如约向被告陈建财发放80万贷款。2012年5月30日贷款到期后，被告陈建财未支付借款本金及利息。林建利、陈衍禾作为连带担保人，应当承担担保责任。林建利于2011年5月2日因道路交通事故死亡。江加俊、林皖敏、林招琪、陈金团4人作为林建利的法定继承人，在无证据表明其放弃继承的前提下，应在继承林建利的遗产范围内承担还款责任。故农商行马垅支行向法院提出五项诉讼请求，其中第四项为：被告江家俊、林皖敏、林招琪、陈金团在接受林建利遗产的范围内，为林建利在本案中的债务承担还款责任。

　　案 情 一

　　很多债权人在借款的时候，都比较重视借款合同，比如借条，欠条之类的，却忽略了借贷之前的风险防控，对借款人的情况把握不足，最终导致坏账的发生，本文就如何识别民间借贷中借款人带来的法律风险?进行详细的阐述，供朋友们参考学习。

　　来源 / 法务之家(law114-com-cn)

　　一、借款人经验及能力不足的风险

　　1.借款人无行业从业经验或从业时间短，管理能力较差。

　　2.借款人受教育程度低或能力较弱。

　　3.借款人频繁更换所从事的行业，且成功率很低。

　　4.借款人经营项目时间不长。

　　借款人行业经验和能力不足往往会导致其经营项目的失败，从而影响到正常还款。对于行业经验不足的借款人，一是要求其本项目经营时间必须达到六个月以上，保证经营正常稳定后才给予贷款;二是借款人有无其他收入来源，如有则在其他收入来源的基础上确定贷款额度;三是要求提供可靠的担保人。

　　二、借款人婚姻及家庭不稳定的风险

　　1.借款人家庭不和、离异或有多次婚姻史。

　　2.与父母、大部分的兄弟姐妹及亲戚等关系恶劣。

　　婚姻、家庭不稳定的借款人往往会隐藏很大的风险。婚姻、家庭都经营不好的人往往也经营不好事业，要么品德有缺陷，要么没有将主要精力用在经营事业上。同时，如果在夫妻之间关系不好时贷款，一旦双方离异，很多时候双方都会极力逃避债务，这样也会对贷款的回收造成很大麻烦。对于婚姻、家庭不稳定的借款人一定要弄清其中的原因，如果是借款人的问题，最好不给予贷款;如不是借款人的问题，也要考虑在有担保的情况下才予贷款。

　　三、借款人居住不稳定的风险

　　主要表现为借款人非本地常住人口，在本地无固定居住地或无住房。由于借款人居住不稳定，流动性很大，在贷款后如果借款人离开当地，则对贷款的回收造成很大麻烦。

　　如果向居住不稳定的借款人发放贷款，一是要求其提供在本地居住稳定、实力的人担保，或是在本地居住稳定、对借款人有控制力的人担保;二是如果借款人在本地的经营项目很稳定，投资很大，不宜轻易转让，居住的稳定性则不重要。

　　四、借款人品质及道德风险

　　1.借款人品行较差，有欺诈或欺骗行为。如那些长期上访户(无多大理长期找政府麻烦)、长期赖账不还的、家住廉租房或简租房骗吃骗喝的、坑骗的、曾被司法机关判监坐牢的。

　　2.借款人有不良嗜好，如好赌、涉毒、涉黄等。

　　3.借款人不想让家人和其合伙人知道贷款(借款人很有可能会将贷款用在非正常渠道)。

　　借款人的品质及道德风险是贷款风险中最严重的风险之一。如果是一个品质及道德好的人，即使在还款能力不足的情况下，虽有可能会拖欠，但他会很配合，积极还款。但如遇到品质及道德很差的人，他会想方设法地拒还贷款。所以只要确定借款人是品质、道德很差的人，则不应给予贷款。

　　五、借款人及家人的健康风险

　　1.借款人身体不健康或有严重疾病。

　　2.借款人家人有重大疾病。如果借款人或其家人有重大疾病等健康问题，借款人往往会花费巨资用在治疗上，从而会影响到还款能力，如果借款人死亡，则债务往往也会得不到落实，从而使贷款落空。对于借款人本人有重大疾病等健康问题的，最好不给予贷款;如果是其家人有重大疾病等问题的，可考虑增加担保。

　　六、借款人信用风险

　　1.借款人有不良的信用记录，以前贷款有拖欠或已有逾期的拖欠贷款。

　　2.借款人拖欠供货商的货款。

　　3.借款人拖欠税费、电费、水费等费用。

　　4.借款人拖欠其员工的工资。

　　对于有上述不良信用行为的人，如果是恶意的，则应拒绝为其提供贷款。如果是借款人虽有上述拖欠，但是非恶意行为，且时间都不长，只是其信用观念淡薄，没有意识到信用记录的重要性，同时借款人是有还款能力的，在这种情况下，可与借款人就信用意识进行交流和沟通，提高借款人的信用意识，增强其信用观念，让他认识到信用记录的重要性。如果借款人接受，则可先向其提供小金额的贷款，并要求提供担保。如果以后还款记录良好，可逐步增加贷款金额。

　　经营资质风险，即借款人企业不具备相应的法定的经营条件和经营许可。

　　1.借款人经营项目需特种许可的，没有特许经营证明。如无安全生产许可证、环保证、消防证明等。

　　2.污染严重、消防安全不达标、安全生产隐患严重等其他情况。一种情况是没有得到政府主管部门的许可，属于无证经营，在这种情况下，借款人企业有可能随时被政府部门责令关闭;后一种情况虽有可能有相关可证件，但实质的经营活动不能达到相关法律法规的要求，也有可能被关闭停业整顿。所以对上述情况最好不要给予贷款。

　　八、股权风险

　　1.在合伙企业中股份占比少，借款人在企业中不占主导地位。

　　2.虚假股权风险。在企业中，借款人本来没有股权，但为了能贷款，制造虚假的公司章程和合伙协议。

　　对于前一种情况，由于借款人没有决策权，对收入和资产的分配不能自己做主，债务的偿还受到很大的限制，同时也意味着借款人只有较少的收入，还款能力有限，因此，放款金额不能超过其收入水平，同时，应要求具有决策权的合伙人作为担保人或共同债务人。

　　为了防范第二种情况，一是要对提供的公司章程或合伙协议进行真实性调查;二是要对企业的员工进行走访，核实合伙行为是否真实;三是要求其他合伙人提供担保。一旦核实是借款人虚构股权，应拒绝贷款。

　　九、借款人管理不足风险

　　1.管理制度缺失，缺少相应的管理制度。

　　2.财务管理、账务混乱。

　　3.生产经营营场地脏、乱、差。

　　4.工人生产积极性不高，士气低落。

　　5.安全、消防存在重大隐患。

　　6.生产现场管理不到位，存在窝工、偷工现象。

　　7.仓库管理混乱，存货乱堆乱放，存在丢料、盗料现象。

　　8.其他管理不足的情况。

　　由于借款人对企业的管理不足，其企业的资产就可能受到损害，企业的收人就会明显下降，如果情况严重，会危及企业的生存，甚至使其倒闭，最终会影响到偿还贷款，从而使贷款面临风险。

　　贷款机构的评估人员发现管理不足的现象后，要与借款人沟通，让其尽快纠正;如果情况严重，足以影响到还款能力时，应要求借款人采取整改措施，有明显效泉果后才考虑给予贷款。

　　十、经营风险

　　1.借款人使用或经营的原料或产品品质低劣。

　　2.进货成本费用很高，进货中间环节多。

　　3.借款人生产技术条件落后，机器设备老化、陈旧，生产工艺差。

　　4.安全生难产条件差，消防安全隆隐患严重，没达到国家规定的安全要求，事故风险高。

　　5.销售渠道单一，过分依赖少数客户。

　　6.应收账款收款期长、余额大，收款困难。

　　7.营业利润率低，费用大，经营杠杆高。

　　8.产品技术含量低，无竞争力。

　　9.学习营业绩中，主营业务盈利较小。毛利润率和净利润率低，甚至处于亏损状态。

　　10.存货周转率低，且存货中有大量废品。

　　11.其他的经营风险状况

　　由于存在上述的经营风险，当某一情况严重后，会变得很糟糕，可能会使得借款人的企业处于不稳定的经营状态。贷款机构的评估人员发现有上述的经营风险后，要与借款人沟通，让其尽快扭转这种不利的局面。

　　如果借款人企业虽然有某些方面的经营风险，但并不严重，或短时间内无法改变，预计将来一段时间内也不会形成大问题，不会损害其还款能力，可考虑提供贷款，视情况可要求提供抵押或担保。如果情况严重，足以影响到还款能力时，应要求借款人企业消除或减轻这种风险后才考虑给予贷款。

　　十一、借款人还款能力不足风险

　　1.经营项目投资较小或固定资产少、很容易转移或出让。

　　2.经营项目利润少，收入不足。

　　3.调整后的资产负债比率过高。

　　4.流动比率和速动比率过低(一般情况下，流动比率为2、速动率为1较合适)。

　　5.现金流入量相比每期的还款额较低。

　　当借款人出现贷款申请额与其还款能力不足时，应降低贷款额度，在借款人的还款能力内发放贷款;也可要求提供抵押或保证担保。

　　十二、借款人过度负债风险

　　1.企业的金融机构贷款、应付货款、应付工资、各种应付税费等债务很大，超过了其资产的承受能力。

　　2.借款人有大量的民间借贷，特别是有高利贷。

　　3.借款人已经严重资不抵债。

　　借款人过度负债，导致其经营破产的情况在实际操作中经常发生，最终不能偿还贷款，这是目前小额贷款面临的最大风险之一。

　　原因是：(1)目前发放小额贷款的金融机构众多，竞争激烈，使得借款人能很方地在多个贷款机构贷款。(2)在一些地方，民间借贷活跃，利率较高，借款人也能很方便地借到资金。(3)目前征信系统不完善，人民银行征信系统只包含了银行和少数非银行金融机构的债务信息和信用记录，众多的类似于小额贷款公司和民间融资的债务信息和信用记录不在征信系统内，又无其他查询平台，这为贷款机构全面评估借款人的债务带来了难度。　　2013年2月23日，新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州焉耆回族自治县农村信用合作联社(以下简称焉耆信用社)与朱志江、韩莉的丈夫陶新林、陈军、朱志国、陶新军签订农村信用社家户联保借款合同及联保协议，合同约定焉耆信用社向朱志江提供贷款20万元用于购买农资，借款期限为2013年2月23日至2014年2月22日，借款利率为8.5‰，按季结息，各联保小组成员承担连带保证责任，保证期间自该笔借款之日起至借款到期后2年，保证范围包括贷款本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，如不按期归还，从逾期之日起，贷款人在贷款发放时的借款借据载明的贷款利率水平上另加收50%的罚息。协议约定，陶新林、陈军、朱志国、陶新军互为联保人。焉耆信用社于2013年2月23日发放贷款。联保人陶新林于2013年12月16日死亡。朱志江的借款本金20万元及利息10620.63元至今未偿还。焉耆信用社遂诉请法院判令朱志江归还本金20万元，利息10620.63元，两项共计210620.63元，韩莉(陶新林的继承人)、陈军、朱志国、陶新军承担连带清偿责任。

　　对于上述两个案件的处理情况，业界存在两种不同的观点：

　　观点一

　　借款期间保证人死亡的，债权人在保证期间内，可以要求保证人的继承人在继承遗产范围内承担保证责任。

　　观点二

　　保证义务于保证合同生效时产生;保证债务的产生则以主债务到期未清偿及债权人于保证期间内向保证人或债务人主张权利为前提。因此，保证人在主债务履行期限届满前死亡的，保证义务尚未转化为保证债务，保证责任亦随保证人的死亡而消灭，债权人无权要求保证人的继承人在继承遗产范围内承担保证责任。

　　权 威 解 析

　　保证合同存续期间保证人死亡，保证人所承担的保证债务是随同消灭，抑或由保证人的继承人承受?该问题涉及保证责任性质、保证债务成立时间以及保证债务是否具有专属性等问题的认识。笔者结合民法理论，根据我国相关规定进行分析。

　　一、保证非单纯责任，亦为债务

　　民法理论区分债务与责任。债务是债务人应当履行的状态，责任则是债务人对债权人强制干涉的从状态。债务人必须为其债务承担责任的情况，被称为责任，责任因此也被称为履行义务的担保。

　　债权担保包括物的担保和人的担保。物的担保是以所供担保之物，确保债权的实现，以抵押权、质押为典型。人的担保是以债务人之外的第三人为附随债务人，确保债权的实现。保证为确保债权实现的人的担保。在物的担保情况下，担保权人与债权人之间并无债务，但对其承担担保责任，为无债务之责任。在债务人不履行到期债务的情况下，债权人得就抵押物获得清偿，若不足清偿被担保债权的，则债权人不得就其他财产获得清偿。在人的担保的情况下，保证人在债务人不履行到期债务时，债权人可以就保证人的财产进行清偿，保证人承担代为履行债务的责任，但保证人的责任并非单纯之责任，而首先是一种债务。

　　保证人之所以成为债务人之外的附随债务人，是基于保证人的同意，通常体现于保证人与债权人签订的保证合同。从合同法角度看，保证是保证人与债务人约定的、在债务人不履行债务时，由保证人代负履行责任的合同。保证人依据保证合同所承担的、在债务人不履行债务时代负履行责任的义务，为债务，而非单纯的责任。保证人亦为债务人，非如质权设定人、抵押权设定人，仅以其财产提供担保，保证人财产之责任，与其他债权关系相同，乃为其负有债务之结果。保证债务与主债务独立并存，保证人承担保证债务，并不影响或取代主债务人原应履行的债务。对于保证人所承担的代主债务履行债务责任的性质，不同国家和地区有不同的立法例。法国、日本民法采清偿主债务说，即认为主债务人不履行时，保证人负有履行其债务的义务，学者表述为以与主债务同一之给付为标的的债务。德国、瑞士民法采担保他人债务履行说，即保证人对于债权人担保主债务之获得履行或不因主债务人不履行而受损害。二者的区别在于专属债务是否亦得为保证。如采清偿主债务说，专属债务无法由他人代为履行，故专属债务不得为保证。我国台湾地区“民法”第739条将保证界定为：“称保证者，谓当事人约定，一方于他方之债务人不履行债务时，由其代负履行责任之契约。”对于该表述，多数见解认为，保证债务之性质为代负履行责任之说。

　　保证是债权担保，又是保证债务产生的合同。立法上对于保证的规定，可以置于债权担保编，亦可置于合同分则，但无论置于何处，均不影响保证是债务的认定。我国民法将保证作为一种担保措施，与抵押、质押等物的担保一并规定于担保法。担保法第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”该规定是将保证作为债的担保措施进行规定，这也是理论界与实务界将保证人承担的“按照约定履行债务或者承担责任”表述为保证责任的原因。当然，该表述并未否认保证是一种债务。如认为保证仅仅只是责任，则该规定中的“按照约定履行债务”显然不妥。也是在此意义上，有学者认为，保证责任实则保证人对于债务人所负之义务，又可称为保证债务、保证义务。稍有遗憾的是，该规定并未明确保证债务的标的是清偿主债务还是承担独立的担保责任，该规定“按照约定履行债务或者承担责任”的表述似乎认为两者兼而有之，既可能是清偿主债务，又可是承担独立的担保责任，但从理论界与实务界通常所采用的“保证责任”表述而言，似又认为保证人的债务为代为履行债务的责任，而非清偿主债务。

　　保证既然是一种债务，保证人死亡后的保证债务如何处理，应根据债的一般原理进行。

　　二、保证债务的成立时间

　　根据债的一般原理，普通债务的债务人死亡后，债务通常由债务人的继承人在承继遗产范围内承受，除非债务人的债务具有人身专属性。债作为一项义务，只有产生之后才存在继承问题，保证债务亦是如此。只有保证债务依法产生后，才存在保证人死亡后能否继承的问题。

　　保证债务是基于保证合同产生的义务。与其他合同一样，保证合同一经有效成立即生效，保证人即应对债权人承担保证债务。因此，保证债务产生于保证合同成立之时，除非当事人之间有特别约定。与其他债务相比，保证债务具有附随性和补充性，其是否影响保证债务的成立需要研究。

　　保证债务是为担保主债权实现存在的，具有附随性。保证债务以主债务成立为前提，其存续依附于主债务;保证债务的范围及程度原则上与主债务相同，不得大于或强于主债务;主债权转移时，保证债务亦一并转移;主债务消灭，保证债务亦应一并消灭。就成立而言，保证债务的附随性体现在，保证债务的发生，须以主债务有效存在为前提，必须先有主债权发生，而后始有保证债务之成立。理论上，保证担保的主债务，不限于合同之债，亦包括基于无因管理、不当得利、侵权行为产生的债务。实践中，保证担保的主债务大部分是合同之债。合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，只要主合同成立并生效，当事人之间的债权债务关系即产生，保证债务即可产生。合同之债是基于当事人约定产生，当事人亦可对债务履行期限进行约定，这种约定是对债权行使期限的限制，即债权人只能在债务期限履行届满后才可向债务人主张权利，但并不影响债务产生的认定。债务人的债务在合同成立生效时已经产生，当事人是否约定履行期限以及履行期限是否已经届满，均不能否认债务人的债务已经发生的事实。保证债务是对主债务的担保，主债务产生后，保证债务即可成立，主债务履行期限是否届满，并不影响保证债务的成立。当然，主债务履行期限届满前，主债务人尚无需清偿债务，保证人基于附随性原理当然亦无需实际履行保证债务。

　　保证债务具有补充性，只有在债务人不履行债务时保证人才承担代为履行主债务的责任。保证责任的补充性体现在，保证债务原则上只有经债权人请求，始届清偿期，债权人未请求的，保证人可不履行保证债务。保证债务需经债权人请求才届清偿期，但这并不意味着保证债务是以主债务不履行为停止条件的债务，因为保证债务与保证合同同时成立，只是债务履行责任的具体化，附于一定的停止条件。也就是说，债权人是否向保证人提出请求影响的是保证人承担保证债务的期限，但不影响保证债务与保证合同同时成立的认定。保证期间是债权人向保证人主张权利的期限，无论债权人是否在保证期间内主张权利，均不影响保证债务与保证合同同时成立的认定，只是对于保证人是否需要实际承担保证债务存在影响：债权人在保证期间内向保证人主张权利，保证人承担保证债务;债权人超过保证期间向保证人主张权利，保证人的保证债务消灭。

　　综上，保证债务自保证合同成立生效时产生，主债务履行期限是否届满以及债权人是否在保证期间内向保证人主张权利，并不影响保证债务成立的认定。保证债务成立后保证人死亡的，应根据债的一般原理处理保证债务。

　　三、保证债务能否继承

　　根据债的一般原理，非专属于债务人的债务是可以继承的。理论界一般认为，保证债务非属专属于保证人的债务，保证人死亡，其继承人应承受其债务。但在特殊情况下，保证人死亡导致保证债务的消灭。例如，以保证人具有一定资格为前提而负担保证债务、保证人应负责任之限度不得预测者。有学者在以上观点的基础上，对保证债务继承问题进一步具体化，区分为一般保证与特殊保证。一般保证合同保证人死亡，其继承人仍应继承保证债务，但只有保证人死亡前已发生具体而确定的赔偿义务，保证人的继承人才承担责任，且不影响限定继承或抛弃继承等权利。特殊保证如以保证人为具体公司之董事身份为前提而成立的保证、最高限额保证、人事保证或信用保证，保证债务因保证人死亡而消灭。对于继承人是否继承保证债务，须以保证债务与保证人死亡之先后顺序为判断标准：如保证债务在保证人死亡前已发生具体而确定的赔偿义务，保证债务即因保证人死亡而确定其债务之有无及其范围，其继承人必须负责;如保证人死亡前尚未发生具体而确定的赔偿义务，其继承人即无需负责。我国台湾地区“最高法院”即采该观点，其判决认为，一般保证债务并非专属于保证人本身之债务，除有特殊情形，即以保证人具有一定资格为前提而成立之保证债务，例如以保证人为具有公司之董事身份为前提而成立之保证;或保证人应负保证责任之限度不明确而无法预测者，例如为将来债务所负之保证，其将来债务发生之次数及数额不确定，使得附随之保证责任亦不确定;或以保证人与第三人之特别信任关系为前提而成立之保证契约，例如职务保证、信用保证者外，纵保证人死亡，其继承人仍得继承其保证债务。我国担保法及相关法律对于保证债务是否专属、能否继承没有规定，参照债的继承一般原理，亦可得出以上结论，即保证债务原则上可以继承，但专属于保证人的保证债务除外。

　　◎来源：《人民司法·案例》8月刊