无意中点击了手机上的“斗地主”游戏软件,立即被扣费10元,著名民法专家何先生认为游戏软件系“恶意扣费软件”,将中国移动通信集团北京有限公司(下称“北京移动”)诉至法院,要求北京移动退还10元资费,赔偿因立案、开庭等支付的交通费20元,以及因移动公司原因导致的诉讼费损失25元,共计55元。一审败诉后,何先生提起上诉。9月11日,这起电信服务合同纠纷上诉案在北京市第二中级法院开庭审理。

　　起诉:希望给广大消费者一个公道

　　何先生告诉记者,2016年2月18日,他的手机上出现一个“斗地主”的方块标志,以为是过去斗地主老财的历史资料,点开后发现竟然是一款“斗地主”的游戏,就立即关上。当晚,他就收到北京移动短信:“点播了杭州斯凯网络科技有限公司提供的优惠大礼包业务,资费10元(由北京移动公司代收费)。”

　　提到被扣费经过,已近70岁的何先生感到气愤,“我早年打过棋牌,最近几十年没工夫再打,不知道手机上现在还有‘斗地主’的棋牌游戏。”

　　何先生对收费感到莫名其妙,遂与中国移动客服取得联系,收费单据载明北京移动从其手机账户中扣取10元“代收业务费”。通信账单显示,10元“代收业务费”的名称为“优惠大礼包”,企业为“杭州斯凯网络科技有限公司(下称“斯凯公司”)”。

　　“收费没有任何提示和告知,侵害了消费者的知情权。”何先生认为游戏是恶意扣费软件,扣取10元费用没有合法依据,不应当收取,便决定讨个公道。

　　2017年1月,何先生查询了北京移动的有关信息并到法院起诉。北京市东城区法院受理后,由于北京移动名称变更但未及时公开,按照相关规定,何先生不得不撤诉再重新起诉,原来交过的25元诉讼费则不予退还。何先生认为,“这25元是因为被告没有删除名称变更前的信息而造成的,应由对方负担。”加上为起诉支付的20元交通费,他共向北京移动索赔55元。

　　何先生回忆,收到代收10元费用短信后,他就给中国移动打电话询问游戏程序是怎么安装到手机上的,对方始终没有答复。过了几天,他就接到斯凯公司电话说要给他退费,但他并未同意。“因为扣费不仅仅出现在自己一个人身上,很多消费者都可能有类似遭遇,起诉就是希望给广大消费者一个公正的说法。”

　　幕后:北京移动代第三方公司收费

　　何先生起诉称,自己与北京移动之间订立的是电信服务合同,每个月交150元的话费套餐,合同里并没有游戏程序的内容。如果把游戏程序放在电信服务合同中收费,就相当于变更了合同,变更合同需征求用户同意。“事实上,北京移动并没有就变更合同征得我同意,代收10元钱就违反了电信服务合同,就是违约。”

　　北京移动辩称,代收费并不存在变更合同内容的行为,也不存在违约行为。是何先生自己点击了“斗地主”游戏,这笔费用是根据北京移动与案外人斯凯公司的协议代收,并不存在多收费用问题。

　　北京移动还表示,游戏可能是手机中毒装载的,也可能是手机自带,还有可能是何先生自己下载的程序。根据“谁主张谁举证”的原则,何先生有责任提供证据对诉讼请求所依据的事实加以证明。

　　东城区法院一审审理认为,本案原被告双方系服务合同关系,原告点击的“斗地主”程序系付费游戏,原告点击游戏程序,被告收取相应费用,原告应予支付,故判决驳回诉讼请求。

　　对于一审判决结果,何先生认为,北京移动向法庭出示了其与斯凯公司双方于2015年9月签订的代收协议,这份代收协议恰恰说明,游戏程序不是由其本人安装的。“如果是我自己安装的,应当是我和斯凯公司双方之间的买卖合同,要么由我直接付费给斯凯公司,要么达成由斯凯公司委托北京移动向我代收费的三方协议,而不是北京移动与斯凯公司两方达成协议直接从我账户上扣费。”他还举例,这就如同水电收费方式,要么由水电公司与用户达成直接收费协议,要么由水电公司、用户与银行三方达成代收协议,而不应该撇开用户由水电公司与银行两方达成代收协议收费。

　　何先生称,他点击“斗地主”的时候是2016年2月,当年3·15晚会就曝光了手机恶意扣费程序,其中就有中国移动和有关经营者恶意扣费问题,工信部回应了这一问题并治理中国移动恶意扣费行为。他认为移动公司代收10元钱也属于恶意扣费,是不诚信行为。

　　基于上述两点,何先生不服,提起上诉。

　　焦点:游戏是谁安装的?扣费依据是什么?

　　庭审中,双方围绕何先生手机上安装的“斗地主”游戏是谁安装的,扣取10元费用的依据等焦点进行了辩论。

　　首先,“斗地主”游戏程序究竟是谁植入何先生手机上的?

　　何先生表示,依据消费者权益保护法第23条第3条规定,经营者提供的计算机等耐用商品或者装饰装修等服务,消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵,发生争议的,由经营者承担有关瑕疵的举证责任。手机是微型计算机,针对计算机一类的电子产品的举证责任倒置,应由北京移动举证,“举证责任不在我”。

　　北京移动表示,北京移动与何先生之间是电信服务合同纠纷,并非“斗地主”游戏的买卖合同关系,“斗地主”的游戏经营者是斯凯公司并非北京移动,举证责任不在北京移动;北京移动与何先生存在“斗地主”游戏币买卖合同关系,至于何先生手机上出现该款游戏并非北京移动安装。

　　其次,北京移动从何先生手机账户扣取10元费用的依据是什么?

　　北京移动称,代收费依据是移动公司掌上娱乐业务协议,协议约定移动公司根据斯凯公司要求代收,移动公司提供的是通讯通道平台以及代收费的服务。代收协议只需要跟斯凯公司约定,跟何先生没有约定。

　　何先生认为,代收费用是格式合同内容,具体到“斗地主”程序上就变更了自己与北京移动的电信服务合同,就是违约行为。

　　再次,扣取10元费用前是否向何先生告知并征得同意?

　　何先生表示,点击前没有付款提示,违反消费者权益保护法。北京移动称,点击前有扣费提示,提示对方看到后点击购买才会产生费用,但斯凯公司已把游戏下线,不能提供证据证明。

　　法院没有当庭宣判。谈到将来的审判结果,何先生接受采访时表示,“扣费没有合法依据,如果二审败诉,我将依法申请再审。”