发包人:××置业有限公司(以下称“发包人”)

　　承包方:浙江x×建筑集团有限公司(以下称“建筑商”)

　　一、本案基本事实

　　(一)工程概况

　　工程名称:××写字楼工程

　　工程地点:浙江省

　　工程内容:本工程面积约4万平方米,层高21层,基坑支护、打桩、基础、上部建筑(除室内装饰)及结构、安装、幕墙、消防、弱电等

　　承包范围:对上述工程内的工期、质量、安全施工实行总承包

　　合同工期:700天

　　资金来源:自筹

　　质量标准:一次性验收合格

　　合同价款:6000万元,工程送审造价为10800.9442万元

　　(二)招投标过程

　　2008年7月初,发包人对本工程进行公开招标,并发出了招标文件。本工程采用的是2008清单《计价规范》。同时在招标文件中还列明了本工程的工程量清单,其中注明了分项工程保温隔热屋面工程量为78.62平方米

　　建筑商根据发包人提供的工程量清单制作了标书,提交了投标文件,按照发包人提供的工程量清单上报了综合单价,其中保温隔热屋面工程的工程量注明了78方米,综合单价为4165.08元,合价为327458.59元。

　　2008年8月25日,发包人发出中标通知书,确定建筑商中标本工程。

　　(三)合同签订情况

　　同年9月15日,建筑商与发包人签订了《建设工程施工合同》。

　　该施工合同约定了本工程为固定单价合同,工程量可以按实调整,但投标单价不变。其中因设计变更或因发包人要求的图纸外工程项目增加或图纸内工程项目减少而引起的工程量调整,在结算时可以按实调整

　　(四)合同履行情况

　　合同签订后,建筑商按约进场施工,工程按期完工,并进行了竣工验收。

　　根据该招标文件提供的工程量清单报价,确认“保湿隔热屋面”的分部分项工程量为78.62平方米,综合单价为4.165.08元,合价为327458.59元。而在施工过程中,根据施工图核算所知,该分部分项工程“保温隔热屋面”工程的工程量居然达到了4000平方米,仅此项的合同差价就达1600多万元。在实际施工中,建筑商按施工图完成工,即完成了4000平方米的工程量。因此本工程的主要问题是:4000平方米的工程量是否可以按实调整?即清单漏项的责任由谁承担?

　　建筑商向我所咨询,我所根据建筑商提供的资料和相关文件,针对这一问题,出具了一份法律意见书,对本案中存在的主要法律问题进行了详细分析。

　　二、法律意见书的主要内容

　　(一)本工程主要问题

　　本工程已通过竣工验收,建筑商已作好工程结算书,但建筑商在制作结算书过程中尚有以下主要问题未解决:由于实际施工的隔热屋面工程量与发包人招标文件提供的工程量有较大差异,在结算中是否可以按实调整?

　　发包人在招标过程中提供了招标文件及工程量清单,供建筑商制作投标报价使用,在发包人提供的工程量清单中明确了“保温隔热屋面”的分部分项工程量为78.62平方米,建筑商在编制投标书及报价时,也是根据该招标文件提供的工程量清单报价确认“保温隔热屋面”的分部分项工程量为78.62平方米,综合单价为4165.08元,合价为327458.59元.

　　但建筑商在施工过程中,根据施工图核算所知,该分部分项工程“保温隔热屋面”工程的工程量远不止78.62平方米,而是4000平方米,此项合价差价达1600万元,建筑商实际也是按施工图施工,但在施工过程中,建筑商出于友好合作考虑,未就此项差价提出经济签证。

　　(二)法律分析

　　1.从招标文件分析

　　(1)“7.3投标人获取招标文件后,应仔细检查招标文件的所有内容,如有残缺等问题,应在获得招标文件3日内向招标人提出,否则,由此引起的损失由投标人自行承担。”而在7.1款中约定招标文件包含了工程量清单。

　　(2)招标文件所附的合同文本中,约定了采取“固定单价”的计价方式,并对中标价的调整约定了“工程量按实调整,但投标单价不变”,在该合同条款的补充条款中约定,各种经济费用签证单乙方必须在发生当月15天内送报甲方签证办理,超过期限甲方不再办理该项签证

　　(3)关于综合单价法报价说明中,招标文件明确“除非本招标文件对工程量清单编制和报价另有说明,否则投标人应按工程量清单中的项目和数量进行报价,且投标人不得擅自修改招标文件的分部分项工程量清单内容分析:从招标文件看,该分部分项工程量系由发包人提供,且发包人明确约定,投标人不得擅自修改招标文件的分部分项工程量清单内容,并约定了综合单价固定的报价模式,而对于工程量则采取了按实调整的模式,从这方面分析,建筑商可以对隔热屋面工程按实际施工的工程量进行调整,上报实际的工程量。而对于7.3款的“残缺如何理解,是否包含了分部分项工程量的残缺,尚无法得知,但从招标文件条款的综合分析看,对工程量采取了按实调整的方式,这对建筑商还是有利的。

　　2.工程施工合同分析

　　(1)通用条款第25条工程量确认

　　25.1承包人应按专用条款约定的时间,向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后内按设计图纸核实已完工程量(以下称计量),并在计量前24小时通知承包人,承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量,计量结果有效,作为工程价款支付的依据

　　25.2工程师收到承包人报告后7天内未进行计量,从第8天起,承包人报告中开列的工程量即视为被确认,作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人,致承包人未能参加计量,计量结果无效。

　　25.3对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量,工程师寒予计量

　　(2)专用条款的规定

　　23.3中关于中标价的调整约定为“工程量按实调整,但投标单价不变“。

　　关于因设计变更、因发包人要求的图纸外工程项目增加或图纸内工程项目减少而引起的工程调整,须由发包人及监理单位及时签证认可,费用调整原则为:A工程增减部分如工程量清单报价书中有相应项目的,套用工程量清单报价书中的原相应单价……

　　25.1约定承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为每月28日

　　26约定工程进度款的支付,在次月10日前由工程师审核后支付实际完成工程量85%的工程款

　　分析:从该施工合同分析,对于工程量的调整,双方约定了“按实调整”的原则,而对于单价的确定,则采取了套用工程量清单中的原相应单价原则,如建筑商确实是按经发包人设计批准的施工图纸施工,则可以按实调整。

　　3.有关法律、司法解释的规定分析

　　最高人民法院建设工程施工合同司法解释》确认了“实事求是”的工程量计算原则。对于承发包双方在施工过程中的工程量产生争议的,《建设工程施工合同司法解释》第19条规定:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件 确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。“

　　本条规定是关于建设工程领域中的工程量签证及未签证情况下工程量计算的规定,这对于建筑商也是十分有利的,是建筑商在未签证情况下计算工程量的一大法宝。本工程中,由于建筑商未在施工过程中进行专项的工程量签证,为了更好地维护建筑企业自身的合法权益,建筑商应尽快搜集实际施工的隔热屋面工程量的依据,主要包括以下内容:施工图纸(须经设计单位、发包人认可)、竣工图纸、会议纪要、月工程量等书面、影像资料。

　　综合分析:从招标文件、施工合同,乃至法律规定来看,本工程的工程量是可以按实调整的，但建筑商应尽力收集建筑商实际施工的工程量证据清单,以便从多方面证明在发包人认可的情况下施工的。

　　(三)应对措施

　　在目前的情况下，建筑商可先行将按实结算的结算书递交给发包人，并做好签收工作,而由于合同中对送审结算时间只约定为“工程结算在工程竣工验收后两个月内按有关规定结算”,如发包人逾期审核未果,则对其没有约束性。故如果条件允许,可在送审时约定逾期审核未果的后果,以避免发包人拖延结算的不利后果

　　如发包人提出结算中此项争议,建筑商可先行根据合同约定及法律规定与其友好协商;如协商不成,必要时可通过诉讼途径解决。

　　三、本案的启迪

　　运用不平衡报价的技巧成功破解最低价中标。

　　本工程就是一个典型不平衡报价的案例。建筑商熟练地运用不平衡报价的技巧并将其作为突破口,从而成功破解了最低价中标,创造了效益。其实最低价中标并不可怕,只要建筑商集中精力,在招投标阶段做好准备,认真审查投标文件和工程量清单,就一定能破解最低价中标。

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