这是一组令人惊诧的数据：在2014年～2016年，全国法院公布的一审判决的54505起离婚纠纷案件中，男性被指出轨的有32257起，占59.18%;女性被指出轨的有22248起，占40.82%。54505起案件中，有10863起被法院认定有出轨事实，男性和女性被认定的比例都是一样：占19.9%。

　　因出轨所导致离婚案件频发的背后，越来越多人关注的是：那些在婚姻中出轨的人，究竟该受到怎样的惩罚?与此相对应的是，婚姻中受伤害的无过错方，又应该得到怎样的补偿?

　　2017年6月，最高人民法院审判委员会专职委员杜万华表示，家事审判应宣德扬善、淳风化俗，通过家德家风建设促进公德民风建设。要弘扬家庭美德，对于重婚、家暴、婚内与他人同居、虐待和遗弃家庭成员等严重违背家庭伦理道德的行为，应依当事人请求判决过错方承担赔偿责任，做到“赔当其过”。

　　在此背景下，2017年6月29日，广东省法学会婚姻法学研究会与广东省律师协会婚姻家庭法律专业委员会联合举办“夫妻不忠行为的法律责任”研讨会。会上，法律界人士纷纷以案说法，就此问题进行了深入研讨与辨析。

　　婚姻中一方出轨另一方就能获得精神赔偿?没那么简单!出轨认定并不是我们想象中的那么容易，其取证非常复杂，一不小心就有可能导致证据的失效。

　　他出轨了，可却没有得到惩罚

　　在刘雅琴看来，当初如果没有在捉奸时要求前夫杨文祥在离婚协议上写下“承认出轨，并与他人同居”，那现在她都不知道离婚大战将走向何方。

　　刘雅琴是在2015年发现杨文祥在外面有“情况”的。那时，他们在珠三角某发达城市已生活了近10年，没有孩子，日子过得还算安静。2015年春节后，杨文祥的行为越来越不正常，经常借口加班到深夜才回家，在家接电话有时要到卫生间去接，晚上看电视时手机不离身，生怕刘雅琴窥探到他手机里的秘密。

　　刘雅琴不止一次要求杨文祥“老实交代问题”，并且“悬崖勒马、迷途知返”，但每次杨文祥都矢口否认：“说我在外面有女人，证据呢?”于是，刘雅琴开始搜寻证据，她找到杨文祥与“小三”陈阳的亲密合影照，找到两人微信上肉麻的聊天记录并将此截图，甚至还弄到了陈阳的住址，杨文祥经常去她那里。至此，刘雅琴决定向杨文祥摊牌，并与这个男人彻底决裂。2015年7月下旬的一天晚上，在已经十分有把握地判断出杨文祥肯定在陈阳那里后，刘雅琴带着父母和姑父以及一个朋友赶了过去。当时，杨文祥与陈阳正在吃晚饭，他光着上身，穿着短裤，俨然一副居家男人模样。

　　见状，刘雅琴怒火中烧，一场厮打在所难免。随后，杨文祥的父母、小区物业人员，以及接到报警的片区民警都赶来了，陈阳羞愧难当，当众写下保证书：“我介入了杨文祥与刘雅琴的婚姻，现保证退出，如果再纠缠杨文祥，我愿意负法律责任。”但杨文祥无半点悔改之意，反向刘雅琴摊牌：“我早就不想和你过了，哪怕净身出户也要离开你。”然后他向陈阳“表忠心”：“离婚后，我就马上和你结婚。”

　　刘雅琴与杨文祥当场拟定离婚协议：因男方出轨，婚内非法同居，现双方自愿解除婚姻关系，夫妻双方名下的一套房产，男方放弃此套房产的所有权，该房产100%产权归女方所有;双方债权20万元整，也归女方所有;债务分配：夫妻双方名下无任何债务;以上事实属实，双方自愿离婚。随后，刘雅琴与杨文祥在协议书上签了字。

　　然而，就在刘雅琴按照约定时间去民政局与杨文祥办理离婚手续时，杨文祥却反悔了：“你让我当着那么多人的面出尽了洋相，我若净身出户就太便宜你了!要想离婚，你去法院起诉我吧，财产咱们平分。”

　　杨文祥的反悔让刘雅琴愤恨不已，一纸诉状递上区法院，要求与杨文祥解除婚姻关系，称如离婚协议未生效，因杨文祥系过错方，请求少分或不分夫妻财产给他，并要求他支付损害赔偿金10万元。

　　刘雅琴自信满满地等待判决，在她看来，杨文祥出轨在先，属于过错方，法院肯定会支持自己的诉求。然而，一审判决除了“准许双方离婚”外，其他判决却让她大跌眼镜。判决书载明：刘雅琴与杨文祥所签订的离婚协议，性质上属于以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，现双方协议离婚不成诉至法院，且杨文祥在本案诉讼中对该协议内容并不认可，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第14条规定：“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。”据此，刘雅琴与杨文祥签订的离婚协议未能生效，对双方都没有法律约束力，双方的共同财产应依法进行分割。

　　刘雅琴主张杨文祥有婚外情，为过错方，请求少分或者不分夫妻共同财产给杨文祥。依照我国《婚姻法》第47条规定，只有一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或者伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，方可以少分或不分，而是否存在过错并非少分或者不分的依据。故刘雅琴的上述请求缺乏法律依据，法院不予支持。

　　关于刘雅琴请求的损害赔偿问题，法院认为，虽然在离婚协议中杨文祥确认其有出轨行为，但否认与陈阳同居，由于刘雅琴提供的证据不足以证明杨文祥与他人同居，故刘雅琴请求损害赔偿缺乏法律依据，法院不予支持。

　　一审法院据此给出的判决是：准许刘雅琴、杨文祥解除婚姻关系;双方的共同财产平均分割;驳回刘雅琴的其他诉讼请求。

　　这个判决让刘雅琴既委屈又愤怒：法律不是惩恶扬善吗?怎么对出轨的杨文祥一点惩罚也没有呢?

　　出轨还是同居，举证如此艰难

　　相信看到这里的读者，也会为刘雅琴叫屈：判决中对犯错的杨文祥没有任何惩罚，天理何在?

　　我国《婚姻法》第46条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

　　(一)重婚的;

　　(二)有配偶者与他人同居的;

　　(三)实施家庭暴力的;

　　(四)虐待、遗弃家庭成员的。

　　何为同居?《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》明确规定：“有配偶者与他人同居”，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。在众多法律界人士看来，一般的出轨离婚诉讼过程中，法官对于“同居”证据的认定非常严格，有关案件中出现的被告与他人的拥抱亲吻照片、聊天记录截图等，都被认定为证据不足以证明对方出轨。

　　在6月29日的研讨会上，广东省法学会婚姻法学研究会副会长、家庭期刊集团有限公司党委书记杨世强认为：应降低当事人举证困难程度。婚姻过错赔偿制度已提出十几年，但真正达到损害赔偿条件的案例非常罕见，他认为这因两个症结所致：第一，什么叫“不忠”很难界定;第二，举证对于弱势方来说，相当困难。一般的照片、短信、微信不被认可，同时私人侦探等一些游走在法律边缘的方式也不被法律认可，造成举证要求过高的尴尬，比如同居要求连续稳定长期，广东具体规定是三个月以上。对于这样的规定，最高人民法院应该对当前婚姻损害赔偿做出新的解释，要降低举证标准。

　　当时在广州广强律师事务所工作的陈蕊伶、吴杰臻两位律师，是刘雅琴诉讼杨文祥离婚一案二审时刘雅琴的委托代理人。在此之前，作为主打民事家事案件的律师，陈蕊伶没少接到这样的咨询：“我老公出轨了，我要请私家侦探跟踪他调查他，让他净身出户甚至身败名裂!律师，您看我这样做行不行?”每当这时，陈蕊伶会告诉对方：“无论是找调查公司还是你自己去做，都需要花很高成本，而且拿到的资料还不一定会被认定为有效证据。”

　　不少律师看来，很多法官认定出轨的证据是“捉奸在床”，这其实很难做到，在别人家里安装摄像头太难不说，还涉及侵犯对方隐私权。陈蕊伶和吴杰臻建议当事人更多采用“定点定时拍摄”，比如每天在小区门口拍摄配偶与他人出入的照片，这样坚持一段时间就能形成比较有效的证据，而不应偶尔跟踪偷拍。

　　此外，陈蕊伶和吴杰臻还建议当事人搜集证据要掌握时机，比如配偶出轨刚东窗事发时就是比较好的时间节点，这个时候过错方心情最复杂、心理最脆弱，把握时机让对方尽快写下书面材料承认其出轨的事实，对日后万一打官司将是有力的证据。

　　对刘雅琴与杨文祥的离婚诉讼二审官司，陈蕊伶和吴杰臻就是据此打开突破口的。在代理刘雅琴的上诉陈辞中，他们这样写道：虽然，根据法律规定，双方签订的离婚协议未生效，但只是协议中财产分割的部分未生效，对于该协议中确认的事实不应该一并否认，在该离婚协议中杨文祥确认双方离婚的原因是“男方出轨、婚内非法同居”，从刘雅琴在一审中提交的录像证据(半个多月的连续录像)可以看出，杨文祥和陈阳连续出现在居住小区的电梯中，只是没有捉奸在床的证据而已，杨文祥自己都承认了婚内非法同居，一审法院怎么能判定“请求损害赔偿证据不足”呢?

　　陈蕊伶和吴杰臻代表刘雅琴的上诉诉讼请求是：撤销原审判决中的杨文祥无需承担损害补偿，判令其支付刘雅琴损害赔偿金10万元。

　　对于二审中刘雅琴的诉讼理由及请求，杨文祥并不认可。二审法院认为，如果夫妻双方协议离婚未成，法院只应对财产分割方面协议的效力予以否定，并不因此直接对双方确认的事实予以否定。本案中，刘雅琴对杨文祥出轨、婚内非法同居的事实提供了一系列证据，这些证据可以形成证据链对该事实进行佐证。而杨文祥并无充分的反证证明他在离婚协议中关于自己非法同居事实方面的表述违背其真实意愿，故本院对该事实予以采信。原审认定事实有误，应予以纠正。

　　损害赔偿，不是想要多少就是多少

　　刘雅琴与杨文祥离婚的最终判决结果是：双方离婚，杨文祥向刘雅琴支付损害赔偿金10万元。关于少分夫妻财产的问题，鉴于刘雅琴已获得损害赔偿，法院酌情不再因杨文祥的过错在共同财产分割上对刘雅琴予以照顾。

　　现实婚姻中，出轨一方给另一方带来的伤害与打击可想而知。现已为广州广强律师事务所高级合伙人的吴杰臻告诉本刊记者，他经历的5位出轨离婚案当事人，其中3位就因在长期的精神损害和压抑中不幸患上了癌症，但是目前既没有证据能证明患上癌症是当事人长期遭遇出轨婚姻中的压抑所造成，也无法证明当事人目前的精神损害程度。

　　在刘雅琴与杨文祥离婚官司的二审中，作为代理律师的陈蕊伶和吴杰臻还有一番陈辞，令人颇为震撼：纵观刘雅琴与杨文祥近10年的婚姻，刘雅琴是最大的受害者，她苦心经营的10年婚姻由于杨文祥的背叛而轰然倒塌，刘雅琴为此自杀3次;10年来刘雅琴为了一圆自己做母亲的梦想，不惜一切代价进行努力，却由于杨文祥自身原因导致她这个梦想化为泡影，刘雅琴将人生中最宝贵的10年献给了杨文祥，却换来了他的无情背叛和抛弃。

　　我国法律规定，在婚姻关系存续期间，不起诉离婚而单独提起损害赔偿请求的，法院不予受理。也就是说，离婚前主张损害赔偿是无法得到支持的，现实中的损害赔偿一般也都是在离婚之时提起，那么在离婚后是不是也可以提起?河南省滑县人民法院审理判决的一起离婚后赔偿案，一度引发法律界人士和众多网友的热议——

　　2003年，原告周某与被告张某登记结婚，婚后生育一女一子。2013年7月，张某提起与周某离婚之诉，经法院主持调解离婚，调解书主要内容为：双方自愿离婚，张某一次性给付周某人民币38000元，双方互不再追究。而2013年5月，张某与案外某女生育一女。周某诉称离婚后才发现此事，现起诉要求张某赔偿精神损害赔偿金3万元。

　　法院经审理认为，依据我国《婚姻法》第4条、第46条相关规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》，本案中，被告张某在与原告婚姻关系存续期间，与他人有不正当男女关系的行为，并生育一女，导致离婚，应该承担相应的民事赔偿责任，应当支持原告提出的损害赔偿请求，即判令被告张某给付原告周某精神损害赔偿人民币15000元。宣判后，双方均未提出上诉。

　　据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》中的相关规定，不难理解，无过错方(如果双方都有过错，则不属于无过错方)可以提出损害赔偿请求，既可以在离婚时提出，也可以在离婚后一年内提出。

　　离婚精神损失费没有规定的数额，法院判赔时将从以下几个方面考虑：加害人过错程度;受害人精神上受到的损害程度;具体的侵权情节;其他如双方结婚时间长短、婚后感情好坏等因素。

　　刘雅琴或许是幸运的，作为无过错方，在这起离婚大战中获得了10万元的高额赔偿。我们再来看以下一组数据：

　　大数据

　　统计的2014年-2016年5万份婚外情离婚案中，其中已认定出轨事实约有1万份，其中明确精神损害赔偿金额多在9000-35000元，广东平均26905元，出轨离婚精神损害赔偿现状总体上界定难、额度低。

　　尽管如此，不少法律界人士还是为前文中河南滑县人民法院的判决点“赞”：这起案件的典型意义在于，夫妻互相忠实，不背叛爱情，不仅是传统美德，也是法定义务。对婚姻不忠实，是难以容忍的不诚信，它不仅破坏了夫妻关系，拆散了家庭，也伤及无辜的子女，而且败坏了社会风气，是法律所禁止的行为。因此，原告于离婚后发现被告在婚姻存续期间的出轨行为，请求精神损害赔偿，人民法院应依法予以支持，以彰显法律的公正和道德的力量。

　　女儿鼓励母亲起诉父亲重婚

　　在经手的数以千计的家事纠纷案中，陈蕊伶和吴杰臻两位律师对一起重婚案的印象特别深刻。在这起案件中，作为受害者一方的女性在不平等的角逐中隐忍多年，后在女儿的鼓励下，她才拿起法律武器维护自己的权益。

　　32年前，付春凤从粤西一个偏远的小山村来到佛山打工，在这里她与本地小伙子柳嘉定相识相恋并很快走进婚姻。婚后第二年，女儿柳梦呱呱坠地，初为人母，付春凤兴奋不已。但不久后，她却惊讶地发现，丈夫脸上丝毫没有初为人父的喜悦与激动。

　　付春凤知道丈夫的心结：他想要一个儿子。在他老家，重男轻女的观念很严重，早在谈恋爱时柳嘉定就向她讲述过这么一个细节：村里一个媳妇因为接连三胎生的都是女孩，婆家十分不满，连吃饭都不让她上餐桌。娘家人看不下去了，组织了近20人的队伍浩浩荡荡地过来大闹了一场，情况才得以改变。

　　付春凤生性老实，对柳嘉定说：“我知道你想要儿子，等女儿满半岁了，我们就做准备再要一个。”然而，在一次体检中，医生告诉付春凤：“你的子宫内膜太薄，不可以再怀孕，否则会有生命危险。”这话让付春凤差点晕过去。回到家，她流着泪把这个情况告诉了柳嘉定。柳嘉定没说话，只是重重地一拳砸在墙上，付春凤感觉这一拳也砸在自己的心头。

　　付春凤明显感觉到柳嘉定对自己的态度发生了变化，他开始每天早出晚归，几乎很少在家;即使在家，夫妇俩也说不上几句话，付春凤主动找他聊天，他却爱理不理……

　　这种名存实亡的夫妻生活一过就是多年。2000年，女儿柳梦已经14岁，就在这年夏天，柳嘉定正式向付春凤摊牌：“没有儿子，我压力太大了，我在外面找了个女人……”付春凤忍不住咆哮起来：“太过分了!你这样做我算什么?”柳嘉定没好气地回道：“要是你还能生孩子，我至于这样吗?”然后他的态度突然来了个180度大转变：“我只是想要个儿子，等外面的女人为我生了儿子，我一定会回家好好与你和女儿过日子……”就是因为丈夫的态度突然发生变化，付春凤形成了错觉，她竟默许了丈夫这个荒诞的要求。

　　2001年夏天，柳嘉定在外找的女人王莹真的为他生下了儿子。尽管无比屈辱，付春凤还是容忍了丈夫：“现在儿子有了，你应该兑现自己当初的诺言，回家好好过日子。”柳嘉定说：“现在儿子刚出生，我哪能不管他们娘儿俩呢?”

　　柳嘉定不仅没回家，反而搬过去与王莹及儿子住在一起。每次付春凤找他谈，他都会连哄带骗：“等儿子大些了我就带他回来好好生活，你放心，我的心始终是在这个家的。”

　　单纯的付春凤一直在等，然而等来的却是一件更荒诞的事：2007年夏天，柳梦考上了大学，付春凤在公婆的要求下，在柳嘉定老家的村里为女儿摆酒庆祝。当天，柳嘉定带着王莹和他们的儿子也回来了，屈辱的怒火如同深埋在地底下的岩浆，这一次付春凤终于彻底爆发，指着王莹破口大骂：“你这个不要脸的女人，竟然敢到这里来?”然后扑过去撕扯柳嘉定的衣服：“你做得太过分了!”柳嘉定一把将她推开：“不是和你说过了吗?过段时间我就回家，你发什么神经!”在众人鄙夷的目光中，王莹带着儿子悻悻离去，柳嘉定竟然追上去送他们。在那一刻，付春凤的心彻底死了……

　　付春凤再次被羞辱，是在7年后的2014年。这年5月，王莹又为柳嘉定生下一个女儿。7年来，柳嘉定已经彻底离开了付春凤和柳梦，长期与王莹生活在一起，并公然以夫妻相称。

　　没有人能理解付春凤这些年来所遭受的屈辱。此时，柳梦已经大学毕业，并拥有一份稳定的感情，即将步入婚姻殿堂。已深谙世事的她，比谁都能理解母亲这些年来的不易。柳梦一次次告诫母亲：“妈，你怎么可以活得如此卑微、懦弱、屈辱?你去起诉爸爸，告他重婚，我支持你这样做。你不为自己维权，一辈子都抬不起头来。”

　　付春凤就在这时找到陈蕊伶和吴杰臻两位律师，告诉他们，她要起诉丈夫柳嘉定犯重婚罪。

　　环环相扣的重婚证据

　　付春凤起诉柳嘉定犯重婚罪的罪名能否成立?

　　我国《婚姻法》规定，重婚是指夫妻双方或者一方有配偶，又与他人登记结婚或虽未登记但以夫妻关系同居生活，实际上构成重婚的违法行为。即包含法律上的重婚和事实上的重婚两种情况，前者指有配偶者又与他人登记结婚，后者指有配偶者虽未与他人登记结婚，但却与他人以夫妻名义同居生活。

　　在众多法律界人士看来，重婚严重破坏了家庭和社会的稳定，违背了我国《婚姻法》一夫一妻制的基本原则，严重伤害了无过错方的感情和利益。鉴于实践中大量的重婚表现为事实上的婚姻，因此对于重婚应当从实质意义上认定，而不能仅从形式意义上认定，不能把有配偶者与他人是否登记结婚作为认定重婚的唯一标准。

　　陈蕊伶和吴杰臻据此判断柳嘉定涉嫌重婚，但他们需要为此寻找证据。于是，两位律师和付春凤一起开始了艰难的寻证之旅，他们找到了付春凤和柳嘉定的亲戚、朋友、熟人。公道自在人心，或许是这些年来柳嘉定“家外有家”行为早已激起公愤，大多数人愿意站出来为付春凤做证。

　　光有人证不够，还得有物证。陈蕊伶和吴杰臻带着付春凤找到佛山市流动人员管理中心，证实柳嘉定的居住登记地址为某街道某村;他们又来到该街道办事处，找到街道为王莹建立的育龄信息卡，该信息卡显示：王莹与柳嘉定为夫妻，二人于2001年8月生育了一个男孩，又于2014年生育了一个女孩。

　　两位律师甚至还拿到了王莹当初生孩子时的授权委托书、产科入院告知书、检查治疗用药(含器械、耗材)知情同意书、产科分娩知情书等材料，证实王莹于2014年5月前往佛山市某医院待产，并生育一名女婴;其中患者授权委托书中手写部分记载“柳嘉定与患者王莹是夫妻关系”，产科入院告知书和知情同意书中“柳嘉定”签名后面注明与患者王莹是“夫妻”。

　　完整的证据链已经形成，付春凤正式起诉柳嘉定和王莹犯重婚罪。面对确凿证据，柳嘉定当庭表示认罪。法院对这起案件的判决结果是：被告人柳嘉定犯重婚罪，判处有期徒刑一年;被告人王莹犯重婚罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。

　　需要注意的是，重婚案件官司中，“物证”比“人证”更为重要。2016年，北京市妇联与浙江省妇联曾联手帮助一位女当事人取得起诉其丈夫犯重婚罪的物证，从而为其争取到了合法权益。

　　2016年7月，一名来自浙江瑞安市的律师和女当事人李某，拿着瑞安市妇联的公函，找到北京市大兴区妇联权益部。李某称丈夫陈某长期与婚外异性保持不正当关系，并和一个姓姚的女子在北京生育了两个孩子，现在她起诉丈夫陈某犯重婚罪，希望大兴区妇联能帮忙取证。

　　因案件将于3天后开庭，留给大兴区妇联的时间只有两天。在征得上级妇联同意后，大兴区妇联联合街道和社区妇联马上开展工作，并做出以下决定：协调陈某所在街道派出所出具二人暂住证办理情况，确认其居住处所;协调社区卫生服务中心调查母子保健健康档案，确认孩子出生的医院;确认出生医院后，协调区卫计委妇委会核查2011年、2014年姚某产前门诊检查档案、出入院手续、家属签收材料等;安排所在街道社区妇联，查找人员信息登记表，了解陈某家庭在该社区的登记情况;协调物业管理公司查找陈某与姚某业主身份证明。

　　经过各部门一番高效协作，在一天时间内，上述工作全部完成。证据确定后，李某和律师回到瑞安继续办理诉讼事务。几个月后，这起重婚官司达成民事调解：1.李某与陈某自愿离婚;2.婚生子小强由李某抚养至18周岁，陈某支付抚养费300万元;3.陈某给予李某夫妻共同财产300万元;4.陈某因重婚给予李某损害赔偿200万元。此外，陈某母亲亦将名下房产赠与过户给了小强，价值200余万元，李某及其儿子成功争得财产权益共计1000余万元，很好地维护了自己的权益。

　　付春凤与柳嘉定的恩怨纠葛并没有到此结束，在打完重婚官司后，她决定打离婚官司，彻底与这个男人分道扬镳，并要求拿到自己应得的损害赔偿。在陈蕊伶和吴杰臻协调下，柳嘉定给了付春凤10万元，付春凤向他出具了谅解书。在此基础之上，法院判令柳嘉定向付春凤支付损害赔偿金1万元，其余财产双方按相关法律分割。

　　无论柳嘉定还是陈某，他们的所为皆是实质的重婚行为。在6月29日的研讨会上，与会法律界人士一致认为：在司法实践中，虽然自1994年2月1日起已经不再承认和保护未经登记的“事实婚姻”，即未办理结婚登记的“夫妻关系”不具有法律效力;但司法解释规定：已婚者与他人公开以夫妻名义同居生活的仍以重婚罪认定。认定其重婚主要是基于对一夫一妻制度的保护，而非对违法婚姻的保护。如果仅以婚姻是否有效作为认定重婚的根据，则势必会放纵重婚的行为，削弱对重婚的打击力度。一句话，重婚必然要付出代价。

　　夫妻忠实协议是已婚公民对自己的性自由进行自愿限制和约束的体现，完全符合我国《婚姻法》的原则和精神。有条件地接受并认可夫妻忠实协议，是社会进步的表现。

　　夫妻忠实协议能否算数

　　在6月29日的研讨会上，广大律师事务所燕遥律师的发言引起了大家的热议：既然出轨离婚案双方的焦点在于赔偿金和财产，那何不事先或婚前签订一份财产协议，因一方出轨导致离婚，无论其为精神出轨还是身体出轨，无论其出轨程度及时间，无论其精神损害程度，都应按照协议进行财产分割以及赔偿。

　　广东工业大学的谭丽老师对此持支持的态度：在出轨离婚案件中，无论是侵权损害事实的发生还是因果关系的问题(界定上)实际上都是非常困难的，也是非常难举证的。所以，针对婚内夫妻的不忠行为制订协议非常重要，同时在法律上也应规定哪些行为是婚内不忠行为，做好明确的界定，另一方面，法律应该允许夫妻协议中的约定行为。比如有人认为身体出轨才算出轨，有人认为精神出轨也算出轨，甚至连与异性拥抱轻吻等行为都无法接受。所以，可以通过夫妻双方协定，更加细化不忠行为，让纠纷发生时可以更加清晰地解决。

　　所谓夫妻忠实协议，是指男女双方在结婚之时或者结婚以后签订协议，约定一旦一方有婚外通奸行为等违反我国《婚姻法》第4条规定的忠实义务时，双方中任何一方如果提出离婚，那么在离婚时，遵守忠实义务的一方有权依据双方约定的忠实协议要求违反忠实义务的一方支付违约金或精神损害赔偿款。

　　廖丽莎是“夫妻忠实协议”的践行者与受益者。

　　2006年年初，廖丽莎与胡鹏在湖南登记结婚，并于这年4月签订一份协议，约定：从今天起，如果任何一方在外面有婚外情行为而引起双方离婚，那么家庭所有财产归另一方所有(包括房、车、现金、银行存款和流动资金)，子女也由另一方抚养。此协议一式两份，双方各执一份。

　　婚后，夫妇俩来到广东中山发展，辛勤打拼多年后，他们收获颇丰：拥有了三套房产，购买了小轿车，并持有40万元的债权。

　　夫妇俩的关系也在这时候迎来了考验：廖丽莎发现胡鹏在外面有了其他女人，她愤而起诉离婚，并要求根据当初的协议获得全部财产及孩子的抚养权。

　　中山市第二人民法院在审理中查明：2012年2月12日晚，胡鹏在中山市公安局东升分局某派出所做询问笔录时，称与廖丽莎已处于半离婚状态，而且廖丽莎知道其在外还有一个女朋友冯月。庭审过程中，胡鹏确认询问笔录属实，却坚决矢口否认自己与冯月为情侣关系，但未能对其上述自认冯月为其女朋友的说法作出合理解释。

　　中山市第二人民法院对此案的民事判决是：准许廖丽莎与胡鹏离婚，双方的共同财产包括40万元债权全部归廖丽莎所有，孩子由廖丽莎抚养至18岁。

　　一审判决让胡鹏净身出户，他很快上诉至中山市中级人民法院，并主张当初的协议为廖丽莎逼迫所签订，并非其真实意思的表示，并诉求撤销该协议。

　　其实，关于夫妻忠实协议是否具有法律效力的争议，从来就没有停止过。各地法院对待夫妻忠诚协议的态度也不尽相同，北京、安徽、广东等地出现过支持的判决，而上海、浙江等地法院则倾向于不予受理。

　　有条件地承认“夫妻忠实协议”

　　廖丽莎与胡鹏的离婚官司，双方在二审中都没有提交新的证据材料，廖丽莎在忐忑不安中等待着判决。

　　中山市中级人民法院审理认为：廖丽莎与胡鹏签订的协议实为夫妻忠诚协议，本质上是一种民事法律行为，可以适用《民法通则》中关于民事法律行为制度的规定。《民法通则》第55条规定，民事法律行为应当具备以下三个要件方产生法律效力：行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或者社会公共利益。

　　本案中，廖丽莎与胡鹏均具备完全民事行为能力，签订夫妻忠诚协议为双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等情况，且夫妻忠诚协议内容不违反法律强制性规定，也不违反社会公序良俗，并且约定的责任承担方式具有可操作性，因此协议应当有效。

　　夫妻忠诚协议正是已婚公民对自己的性自由进行自愿限制和约束的体现，这种限制完全是夫妻双方合意的结果，完全符合我国《婚姻法》的原则和精神，符合我国《婚姻法》关于忠实义务的规定，符合社会公序良俗，只要缔约过程中不存在欺诈、胁迫等情形，该协议就应当受到法律保护。

　　根据廖丽莎与胡鹏双方的陈述和提供的证据显示，胡鹏婚后确实存在婚外情，并因此导致两人产生离婚纠纷，故根据双方之前签订的协议，一审认定双方之间的夫妻共同财产全部归廖丽莎所有并无不妥。

　　二审最终的判决是：驳回上诉，维持原判。官司最终赢了，廖丽莎却高兴不起来，两人签协议的本意是为了保护婚姻，如果夫妻双方相爱而不是相杀，谁愿意手执协议对簿公堂?

　　尽管如此，在广东工业大学政法学校法律系教授郭丽红看来，夫妻签订忠实协议，并得到越来越多的法院承认，是社会进步的表现。郭教授认为，配偶权属于相对权，是夫妻之间享有的特定民事权利，包括人身权利和财产权利。其中，人身权利不可约定，财产权利可以约定。夫妻忠实协议的效力是基于配偶权而产生的对财产权利的约定(一方对另一方的赔偿)，因此应确定夫妻约定赔偿制度，明确夫妻忠实协议属于民事协议的一种，承认夫妻忠实协议的效力。在《婚姻法》进入《民法典》时应增设“夫妻双方可以订立有关忠实义务的协议，约定一方违反忠实协议的民事赔偿责任”。

　　郭教授认为，夫妻忠实协议应具备以下条件：

　　1.适用于夫妻一方与他人发生婚外性关系，无论是否导致离婚;

　　2.有明确且具体可执行的内容;

　　3.是对一方财产的惩罚性赔偿。

　　应不存在以下情形：

　　1.违反法律法规的强行性规定的条款无效，如违反平等、诚实信用、公序良俗等民事原则的条款无效;

　　2.不涉及夫妻忠实义务内容的协议条款不具有执行力，如“夫妻间要保持每星期两次的性生活”“夫妻一方无正当理由不得夜不归宿”“不得对配偶爱答不理”等;3.约定不明确的内容视为未约定，如未约定具体财产数量或价值等;

　　4.人身关系的约定无效，如约定不得离婚或必须离婚、约定孩子归某方抚养等。

　　让司法更具正确导向

　　在研讨会上，郭丽红教授列举了其他一些国家的离婚损害赔偿制度：国外离婚损害赔偿的范围包括损害赔偿、抚慰金和填补财产损失。有些国家甚至还包括了对财产期待利益的损害赔偿。如《法国民法典》第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，这一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”《瑞士民法典》第151条规定：“(一)因离婚，无过错配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。(二)因导致离婚的情形，无过错配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判予一定金额的赔偿金作为抚慰。”

　　郭教授建议我国立法应明确离婚损害赔偿制度的性质，完善立法和司法制度：

　　1.明确损害赔偿的范围，包括既得利益和期待利益的财产损失;

　　2.明确给付抚慰金，不必由原告证明存在精神损害事实，不应适用“民事侵权精神损害赔偿责任……的解释”，应规定损害赔偿的法定抚慰金，数额可以加大，以示惩罚性;

　　3.原告起诉离婚时未发现被告有法定情节，但离婚后发现的也可以提起离婚损害赔偿。

　　陈蕊伶律师告诉本刊记者，在日本，对于婚姻出轨的惩戒力度是很大的，不仅要惩罚婚姻中的过错方，第三者也会得到惩罚。而在我国，赔偿必须向有过错的导致婚姻关系破裂的配偶提起，即只有与无过错方形成有效婚姻关系的人才是义务主体，其他人如与有配偶重婚、同居的人，不属于赔偿义务主体。在陈律师看来，这不能不说是一种缺憾。

　　在广东省律师协会婚姻家庭法律专业委员会主任游植龙看来，法律作为社会运行的最基础标准，完善的司法必然要对公民的行为有正确的导向作用，对恶性犯罪行为重罚，对轻微违法行为轻罚。不同的行为都应有合乎标准的司法裁决，这样才能对社会人的行为起到导向作用。

　　婚姻出轨案赔偿难度大，赔偿标准低，换一种理解，就是违背婚姻忠诚的成本非常低，这就会暗示一种不好的信息，既然出轨对财产损失不大，那么出轨的后果就不严重，这对婚姻忠诚导向有着不利的一面。

　　广东省法学会婚姻法学研究会会长于静认为，在制度缺失背后，一个不可忽视的原因就是人们缺少契约精神和意识，从民众的角度来说，缺乏使用法律的主动性，从而将婚姻风险依附于外界，否则就算制度不完善，我们也应用好、用足现有的法律。制度的完善和用法的自觉，应当是并行不悖的。

　　所以，要解决当前现实中举证难、赔偿难等问题，我们的焦点不应仅仅停留在对制度、公权力的依赖上，也要在提升公民的法律意识方面做出努力，让普通公民知道法律的作用并用它来保护自己，每个人都要意识到作为成年人应遵守法律的责任和义务。(完)

　　(因涉及隐私，文中所涉当事人为化名。)

　　来源：家庭杂志微信公号(微信号：jiatingfanmili)

　　作者：林维兵