随着我国民间高利贷的不断出现，甚至借贷业务逐渐向高校发展。校园贷APP此起彼伏，新名词“裸贷”的出现，呈现出我们校园内高利贷现象形势严峻，急需法律对此进行有效的管理。而目前，对于民间高利贷的行为，因其自身的特殊性，让理论界对此争论不休。针对日益严重的民间高利贷问题，需要从罪刑法定的原则上去探讨正确的路径。

　　2017年9月2日，浙江卫视1818黄金眼新闻栏目播出了这样一则新闻：丽水一女生借款8000，4个月连本带利欠了100多万。其基本事实如下：陈女士的女儿在金华读高职，在手机软件上借了8000块钱，想还钱，又不敢跟家里说，4月底，就找外面的人借了钱。借钱的规则是10000钱拿到手是8000，借条上写30000，一个星期要付利息2000。到了第二个星期，要还前面2000利息。于是，陈女士的女儿又向放贷者借钱，借出5000，借条写的是10000，拿到手的是40000，冲抵第一笔钱的利息2000，手里还剩20000。不断累积，本金与利息不断翻滚，直至欠下了100多万。现在，陈女士说很多放高利贷者去堵她家门，或者打电话进行催款。

　　上述案件是典型的高利贷案件，对于此，我们理论界存在两种不同的观点：反对高利贷入罪者认为民间借贷是双方的自愿行为，符合双方的意识自治，在不破坏公序良俗的前提之下，对社会经济的发展有一定的推动作用。当前，我国民间企业存在融资难，融资慢等问题，而商业交易机会总是稍纵即逝，我国银行贷款存在很多的资格审查，从申请贷款到贷款的发放需要一定的时间段。但是对于很多中小企业来说，时间就是金钱，等到贷款的发放，其最佳时机早已不在。民间高利贷却能够弥补此种不足，借贷手续简便、到账快捷、随借随到等等都是民间高利贷的优点。所以民间高利贷的存在有其一定的合理性。赞同将民间高利贷入罪者认为民间高利贷具有一定的社会危害性，它衍生出的一系列社会案件已经表明，民间高利贷就具有刑事上的违法性，需要科处刑罚。

　　一、问题的提出

　　高利贷，在日常生活中并不陌生，2002年1月31日中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第2条规定，民间个人借贷率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的，应界定为高利贷行为。根据此通知，我们可以得出，刑法上对于高利贷的定义应该是超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍的借款。而在另外一方面最高人民法院于2015年8月6日发布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，该《规定》对民间借贷利率本身进行了更加细致的划分：1.借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人有权请求借款人按照约定的利率支付利息;2.借贷双方约定的利率超过年利率36%，则超过年利率36%部分的利息应该认定无效，借款人有权请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息。另一方面，高利贷普遍存在的情况下，放贷者对于无法还贷的借贷者往往进行人身拘禁、跟踪、威胁、电话骚扰、甚至进行绑架、敲诈勒索等犯罪行为。高利贷后面伴随的违法犯罪现象时有发生，这就在刑法上产生了一个问题，民间高利贷行为是否需要入罪的问题逐渐凸显出来。

　　我国第一例以非法经营罪来规制高利贷行为的案件，是2004年武汉二级法院判决的涂汉江非法经营案，从此将高利贷以非法经营罪处理开了先河。涂汉江案的基本案情是：“1998你那8月至2002年9月期间，被告人涂汉江、胡敏为了牟取非法利益，或以贺胜桥公司、被告人涂汉江的个人名义，或假借中国农业银行武汉市汉江支行及未经批准成立的武汉市江夏区工商联互助基金会的名义，采取签订借据的形式，按月息2.5%、超期按月息9%的利率，以贺胜桥公司、被告人涂汉江的个人资金、被告人胡敏的个人资金、先后向凌云水泥有限公司及庞达权21家单位及个人发放贷款共计人民币114万余元”。对此武汉市江汉区人民法院认为，涂汉江对外“高利息放贷，从事非法金融业务活动，情节严重，根据国务院发布的《非金融机构和非法金融业务取缔办法》第22条的规定，应当追究被告人涂汉江的刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第225条第(四)项等规定，判决被告人涂汉江犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币200万元”。涂汉江不服一审判决依法向二审法院上诉后，武汉市中级人民法院将涂汉江的处刑改为三年有期徒刑，维持了一审判决的定性与定罪理由。继涂汉江案首开先河之后，2004年公安部经侦查向陕西省公安厅经侦总队下发《关于对屈定文发放贷款是否构成非法经营罪有关意见的通知》，指出“犯罪嫌疑人屈定文自筹资金，以个人名义向社会发放高利息贷款，数额较大的行为与(湖北)涂汉江案的情形有类似之处”，建议紫阳县公安局参照。至此，屈定文成为第二个涂汉江而受到了有罪追究。此后，全国多地公安均将涂汉江案为模板，相应地，将民间高利贷认定为非法经营罪的司法判例纷至沓来。

　　民间高利贷入罪是否合法?对于民间高利贷是否合法的问题，理论界对此争论不休，呈现百家争鸣的态势。如有论者认为纯粹的民间高利贷是典型的一个愿打一个愿挨，不损害他人的权利，也不涉及对存贷款秩序的侵犯，不损害社会利益，属于单纯的私法调整领域，不容刑法介入;民间高利贷可以提高资金使用率、满足市场对资金的需求、刺激经济的发展、分摊金融机构的贷款风险，因此也不应入罪。也有论者认为，高利贷自身属你情我愿的双方自愿行为，而且有利于资金使用，刺激经济发展等特点，动用刑法手段惩罚民间高利贷导致刑法过度干预社会生活。还有论者认为，民间借贷在客观上拓宽了中小企业的融资渠道，促进了多层次信贷市场的形成和发展。另一方面，有论者认为，民间高利贷应该分为两种情况“个贷型高利贷”与“放贷型高利贷”。对于前面一种，是我国法律所允许的，不需要刑法进行规制，而后面一种，它侵犯了我国的金融秩序管理，具有一定的社会危害性，如不加以管制，必然会对我国的社会仅以发展产生阻碍，需要对此用以刑罚的制裁。

　　二、民间高利贷入罪的合法性分析

　　我国司法对民间高利贷入罪的法律逻辑为：民间高利贷的行为违反了国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(1998年，下称“国务院《办法》”)中禁止发放贷款行为，从属于非法金融业务活动，进而属于非法经营行为，情节严重者符合刑法第225条第4项的文义射程，故以非法经营罪论处。当然在此，得对于需要入罪民间高利贷进行一个限定。不可否认，并非所有的民间高利贷值得处罚，对于个人向熟人之间放贷的行为，虽然以营利为目的，但是这种借贷行为不可能侵害国家的金融秩序，即无法益侵害的发生，自然不值得刑法加以处罚。需要处罚的是，单位或者个人，以营利为目的，向不特定的社会公众发放高利贷的行为，这种行为破坏了社会的金融秩序，从属于非法金融业务活动，需要刑法对此加以规制。

　　1.高利贷行为具有社会危害性。我国在贷款领域，为维护良好的金融秩序，在现有的框架之下，建立了严格的贷款准入制度。贷款准入制度是国家管控金融风险、进行经济产业结构调控所必要的。国家经济产业结构调控的重要手段是贷款投向控制，而此必须通过一定的组织。如果没有一定组织而由社会自由贷款，意味着国家对贷款投向无法掌控。因此，国家把贷款权利赋予了特定的金融机构，其中主要之银行。对此，人们通常称之为银行贷款垄断制度。在此制度之下，国务院在现有法律框架下，任何违反许可制度的发放贷款行为都是被禁止的、非法的是扰乱金融市场秩序的。

　　2.刑法第225条第(四)项等规定，适用于情节严重的民间高利贷。很多反对者将民间高利贷入罪的观点是，由于我国刑法对此并没有规定，将民间高利贷入罪，会违反刑法中“罪刑法定”的基本原则。其实，这种担心是毫无必要的，因为无明确的规定并不意味着没有具有涵盖力的规定可以适用。我们的立法者在制定法律的时候，制定了许多空白罪状，而这些空白罪状具有包容性和开放性的特征，具有使刑法典具有超前性、保持刑法典的相对稳定性、严密刑事法网的功能。情节严重的“民间高利贷”与刑法第22条第(一)、(二)、(三)项“类似的案件同样科以刑罚的任务”，可以“以类推的方法来加以操作”。“情节严重的民间高利贷在性质上是国务院《办法》中规定的非法发放贷款的行为，与刑法第225条第(三)项规定的“非法经营证券、期货、保险业务”一样，同属于非法金融业务，在更高层面上，同属于《刑法》第225条的非法经营行为，因此具有类似性。同时，它也具有“扰乱市场秩序”的性质，是“扰乱市场秩序的非法经营行为”。所以，情节严重的高利贷可以解释为在“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这个类型之中

　　三、结语

　　回到本文开篇的案例。李某的女儿所借数额为1.5万元(实际拿到前款为1.2万元)，在先后多次被诱骗写下共计百万元的欠条。显然，这违背了民法中的公平公正，公序良俗等原则，不利于市场金融秩序的稳定。对于放贷者堵家门，打电话骚扰等恐吓胁迫的行为，我们完全可以用敲诈勒索罪进行定罪处罚。一般的民间高利贷行为，超出法律规定的那部分利息，依据民法进行调整即可;而对于情节严重的民间高利贷，可以依据非法经营罪中的第(四)项规定进行处罚。

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