【案情】

　　王辉在任安福县移动公司金田区域营销中心主任期间，于2008年4月底至6月11日，与金田移动合作营业厅渠道业主刘炳田相勾结，利用职务之便，违规操作为刘炳田办理一次性买断的2008漫游神州行新春卡的退费业务，陆陆续续共退新春卡314张，每张退出话费100元，将退出的话费转到快易充号码上，然后由刘炳田将套取的话费充值给客户。刘炳田购买新春卡时，每张70元，每张新春卡被激活后奖励30元，每张新春卡实际成本40元，刘炳田与王辉采取新春卡退费手段非法侵吞移动公司话费18840元，其中王辉分得4275元。

　　【分歧】

　　第一种意见认为，王辉身为移动公司金田营销中心负责人利用其具有退费权限的职务之便，同刘炳田勾结，违规操作，用隐蔽方式将明知不能退的费用陆续转到不易被发觉的缴费平台个人快易充号上,以话费充值的方式变现，骗取移动公司话费，二人的行为均构成贪污罪。

　　第二种意见认为，刘炳田伙同王辉并利用王辉的退费权限，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大。二人的行为构成诈骗罪。

　　第三种意见认为，刘炳田为谋取不正当利益，给予国家工作人员王辉以财物，属于行贿行为。王辉身为国家工作人员，利用职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益，属于受贿行为。

　　【评析】

　　笔者同意第一种意见。

　　本案定诈骗还是贪污，系有特殊身份的人和不具有特殊身份的人共同犯罪定性问题。有特殊身份的人与不具有特殊身份的人共同实施犯罪，如果利用了有特殊身份的人的职务便利等条件的，应以特殊身份者所犯罪的性质确定共同犯罪的性质。但如果不具有特殊身份的人教唆有特殊身份的人实施犯罪，具有特殊身份的人起次要、辅助作用的，应以主犯的犯罪性质确定共同犯罪的性质。本案如在新春卡发行时刘炳田就有非法占有的主观故意，想以“买卡退费”方式套取公司话费，仅是教唆王辉帮其退费，刘炳田起主要作用，则应当以诈骗罪定罪处罚。而本案刘炳田购卡时尚不具有非法占有的主观故意，是在卖不出余卡的情况下才与王辉商量利用王的权限套取话费。王辉作为受国有企业委托管理国有财产的人员利用自己职务上的便利，与刘炳田勾结共同侵吞、骗取公私财产，王辉应起主要作用，作为特殊主体犯罪，本案二被告人构成贪污罪。刘炳田与王辉互相配合实施同一犯罪行为，并导致了同一种危害后果的发生，属于共同犯罪，而行贿、受贿是二个孤立的行为导致不同后果，故本案不是行贿、受贿行为。因此本案应以贪污罪定罪处罚。

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