(一)承包

　　1、【总包与分包】：建筑工程可以总承包，也可以单项任务承包。

　　《合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

　　总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

　　承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

　　禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

　　2、【总承包原则】：提倡总包，禁止肢解发包。

　　《建筑法》第二十四条提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

　　建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

　　3、【承包限制】：

　　1)应在资质等级许可范围内承揽工程，禁止超范围;禁止任何形式以其他施工企业名义承揽工程;禁止转让、出借资质证书、营业执照，允许他人以本企业名义承揽工程。

　　《建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

　　禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

　　《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。

　　分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。

　　2)禁止转包，禁止肢解以后以分包名义再转包。

　　《建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

　　3)禁止总包将工程分包给不具备相应资质的单位;禁止分包单位再分包。

　　《建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

　　建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

　　禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

　　(二)分包

　　1、【分包概念】：

　　指工程的总承包方将其承包的部分工程交给第三方完成的行为。

　　2、【分包分类】：

　　分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

　　●专业工程分包：是指施工总承包企业(专业分包工程发包人)将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业(以下简称专业分包工程承包人)完成的活动。

　　●劳务作业分包：是指施工总承包企业或者专业承包企业(劳务作业发包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业(劳务作业承包人)完成的活动。

　　《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

　　本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业(以下简称专业分包工程发包人)将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业(以下简称专业分包工程承包人)完成的活动。

　　本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业(以下简称劳务作业发包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业(以下简称劳务作业承包人)完成的活动。

　　本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人;分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。

　　3、【分包限制】：

　　1)建设单位不得直接指定分包工程承包人。

　　《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。

　　2)禁止个人承揽分包工程业务。

　　《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。

　　3)专业工程除总包合同另有约定外，必须经建设单位认可;劳务作业分包由发包人与承包人通过劳务合同自行约定。

　　《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。

　　劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。

　　(三)违者处罚：

　　1)【非法发包、承揽处罚】

　　《建筑法》第六十五条发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。

　　超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书;有违法所得的，予以没收。

　　未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款;有违法所得的，予以没收。

　　以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　2)【非法转让承揽工程处罚】

　　《建筑法》第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

　　3)【转包处罚】

　　《建筑法》第六十七条承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。

　　承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

　　作者 / 宋丽娜 深圳律正法律服务有限公司

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