牛律师评析：“养儿防老积谷防饥”，然很多时候却事与愿违，或儿孙忤逆，或鳏寡孤独，社会福利制度又滞后，就只能求助于遗赠扶养制度了，对于该制度衍生的协议书的法律适用存在争论，本律师更倾向于普通合同说，适用合同法规则，将更有利于双方权利义务的保护。

　　序：遗赠扶养协议制度形成于农村“五保”制度，是社会养老的重要组成部分，但该制度的相关立法过于粗鄙，使得审判实践对遗赠扶养协议及其效力认定、性质界定、协议解除及后果存在不同认识，致裁判难以统一。本调研深入分析遗赠扶养协议纠纷产生及审判困难的原因，明确遗赠扶养协议的财产合同性质，在法律适用上应准用《合同法》的相关规定，并建议扩大协议主体范围、明确遗赠扶养协议的生效要件、明定遗赠扶养协议的内容、增补遗赠扶养协议的解除及后果，以期对审判实务、立法完善有所裨益。

　　遗赠扶养协议是遗赠人和扶养人之间关于扶养人承担遗赠人生养死葬的义务，遗赠人的财产在其死后归扶养人所有的协议。遗赠扶养协议制度形成于农村“五保”制度，《继承法》中得以确认，是社会养老的重要组成部分，对解决鳏寡孤独者的生活扶养，减轻国家和社会负担，稳定社会秩序具有重要意义。由于立法对遗赠扶养协议的立法过于简单，致裁判者难以把握该类纠纷的裁判尺度。

　　一、遗赠扶养协议纠纷的审理难点

　　1.遗赠扶养协议及其效力的认定

　　涉及遗赠扶养的案件中，协议形式多样，名称五花八门，内容亦各不相同，有些遗赠人生前已经将财产交付或过户给扶养人，因此是否属于遗赠扶养协议及协议是否有效成为裁判者审查的重点。从诉讼请求来看，部分协议签订者及其利害关系人起诉要求确认协议效力，如扶养人要求确认遗赠扶养协议有效或要求确认协议中约定的财产归其所有;遗赠人或其法定继承人要求确认遗赠扶养协议无效，主要理由多为：遗赠人签订协议时非完全行为能力人，协议中的遗赠人非本人签名，或内容违法等。由于立法过于粗略，裁判者可直接引用的法律较少，以致说理各异，裁判不一。

　　2.遗赠扶养协议性质界定

　　对遗赠扶养协议的性质，裁判者存在两种不同的看法，一种观点将其定性为一般财产合同，因为遗赠扶养协议仅仅涉及到遗赠人生养死葬及死后财产的处理，解决的主要是财产利益，遗赠人与扶养人之间的身份关系不变，并不涉及身份利益;另一种观点是将其定性为具有人身性质的特殊合同，即身份合同，遗赠扶养协议虽是协议双方的合意，但无论是主体还是权利义务产生的时间、协议内容都存在特定性，有别于一般合同，且是对原属于死者的权利义务的重新安排，协议签订后，双方即具有一定的人身依附性。对遗赠扶养协议的性质如何理解，直接影响到法律的适用问题，主要表现在能否准用《合同法》的相关规定。

　　3.遗赠扶养协议的解除

　　遗赠扶养协议解除的情形各异，归纳起来主要分为两类。一是扶养人不(完全)履行协议导致遗赠扶养协议被解除。扶养人是否尽到扶养义务往往成为协议双方争议的焦点，由于协议中对扶养人扶养义务的约定详略不一，扶养义务的范围及标准如何去确定是裁判者的审查重点，扶养人需对其尽到扶养义务加以证明，这直接关系到协议是否解除及解除后的补偿问题。二是因遗赠人违约而解除协议。主要表现为：遗赠人生前另行签订遗赠扶养协议，与他人形成遗赠扶养关系;另立遗嘱;将协议约定的财产出卖或赠与他人;扶养人提供扶养供给，遗赠人拒绝接受等。

　　二、遗赠扶养协议纠纷的原因分析

　　1.遗赠扶养的履行基础薄弱

　　首先，从情感上来看，遗赠扶养协议以契约为基础，双方为达成互利而联系到一起，缺乏像家庭成员之间的天然情感，责任感脆弱。

　　其次，解决途径单一。遗赠人与扶养人之间长期存在供养关系，难免出现生活矛盾，双方的信赖基础缺乏，以致矛盾发生后，双方的纠纷只能通过诉讼的方式解决。

　　2.法律规范缺失

　　(1)《继承法》规定了遗赠扶养协议，但未明确其性质为何，致裁判者存在“财产合同”与“身份合同”的认识差异，从而影响到法律的适用问题。

　　(2)对遗赠扶养协议的主体规定较窄。从《继承法》及相关法律规定的字义来看，遗赠人应限定为无法定扶养人、拥有一定财产、需要扶养的自然人，扶养人须是法定继承人以外的公民或集体经济组织。无法满足社会发展及司法实践之需要。

　　(3)关于遗赠扶养协议的订立、履行、解除的规定缺乏。首先，关于协议的订立，《继承法》及意见对遗赠扶养协议的生效要件没有明示，如实质要件中的缔约人的行为能力是否应当完全，当缔约人为非完全民事行为能力人的，其与他人签订的协议效力应如何认定;存在多个法定监护人时，协议签订是否需要所有监护人代为签订;部分监护人代为签订的，效力又该如何认定，这都是摆着裁判者面前的难题。形式要件上，遗赠扶养协议应否以书面形式订立，是否需要进行见证、公证。其次，关于协议的履行，扶养人需要按照协议约定的内容对遗赠人进行扶养，如约定不详时，扶养的标准应如何把握;协议约定的财产应如何进行日常管理，收益应如何进行分配。再次，关于协议的解除。《意见》第56条规定赋予了协议人在“无正当理由不履行，致协议解除”情形下的单方解除权，但对“无正当理由不履行”的具体情形没有涉及;扶养人原因致协议解除的“一般不予补偿”的后果，应如何去把握也未明示。如果双方协议解除合同的，供养费用应当如何补偿;扶养人先于遗赠人死亡的，协议是否当然解除，解除后的供养费用应如何补偿等等，均有待法律的补充。

　　二、审判对策及立法建议

　　(一)遗赠扶养协议的法律适用

　　1.明确遗赠扶养协议的财产合同性质。

　　我们认为，遗赠扶养协议的实质本性，概言之即遗赠人和扶养人互付对价的财产合同。首先，遗赠扶养协议是遗赠人和扶养人的合意。其次，遗赠扶养协议合乎合同关系之特性。遗赠扶养协议自协议成立之日即发生法律效力，扶养人依协议履行扶养义务，对遗赠人给予生活上的照料及必要的经济供养，在其死后负责办理丧葬事宜，扶养人可取得遗赠人的遗产。虽然协议双方义务的履行有先后之分，存在时间上的分离，但这丝毫不影响遗赠扶养协议自始生效的事实。再次，遗赠扶养协议是财产法律关系。遗赠扶养关系中，无论是扶养人为遗赠人日常生活所支出的医疗费用、提供的劳务，还是在遗赠人死亡后，扶养人承继的遗产，都具有经济价值和财产属性，遗赠扶养协议并不以协议双方存在某种身份为前提，亦不会改变双方的身份地位。

　　2.准用《合同法》的相关规定。

　　遗赠扶养协议既属财产合同，在《继承法》没有特别规定的情况下，可以适用《合同法》的部分规定。(1)关于遗赠扶养协议的无效、变更及撤销。如果遗赠扶养协议存在《合同法》规定的无效情形，应属无效;如果存在因重大误解订立协议、在订立协议时显失公平、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立协议的情形时，可以请求变更或撤销;在原定的扶养条件不足以维持扶养或者履行能力出现变化时,协议双方亦有权要求变更协议。(2)准用债权人的撤销权和不安抗辩权。遗赠扶养协议如未对财产的使用、管理进行约定，该权利为遗赠人所持有，但应善意且不损害扶养人的利益，不得将约定财产无偿赠与、低价出售他人、放弃到期债权，或毁坏该财产，也不得在该财产上设定担保及用益权。出现上述情形的，扶养人可请求准用《合同法》中债权人的撤销权和不安抗辩权。如遗赠人毁损约定财物或将约定财产转让第三人,扶养人可中止履行合同,行使不安抗辩权;如果受扶养人无偿转让约定财产或放弃约定到期债权,扶养人可以请求法院撤销受扶养人的无偿转让或放弃债权的行为,行使债权人的撤销权。但对于遗赠人怠于行使到期债权的行为,扶养人不能以自己的名义代位行使遗赠人的债权。因为债权人行使代位求偿权，须是债务人怠于行使到期债务,致使债权人的已到期债权不能实现，而遗赠扶养协议的的义务履行具有阶段性，扶养人的债权需待到遗赠人死亡时才能实现,不符合代位求偿的条件。

　　(二)遗赠扶养协议的立法完善

　　1.扩大协议主体范围。(1)扩大遗赠人范围。我们认为无论是谁，只要拥有一定个人财产，认为自己需要别人扶养,而别人又愿意对其扶养的,在不违背国家法令和社会公共利益的情况下，即可通过协商订立协议。(2)扩大扶养人范围。其一，将法人或其他组织纳入扶养人之中。如一些宗教机构、慈善机构或者其他民间养老机构，参与到养老行业中来,依然将其排除在遗赠扶养主体之外，显然是不合适的，无法发挥其应有的优势。其二，将法定继承人纳入扶养人范畴。这不仅符合民众继承习惯，同时也是尊重自我决定权的表现。老年人将遗产留给自己最愿意给予的人，既满足了老年人的意愿，又能使被继承人尽心尽力扶养，可谓是两全其美。

　　2.明确遗赠扶养协议的生效要件。(1)实质要件。协议双方应具有完全民事行为能力、意思表示真实、协议内容不违反法律和社会公共利益。但对不具备完全民事行为能力的人，可以允许监护人代其签订遗赠扶养协议以实现养老。监护人代签协议，应当尽量征求其他法定继承人的同意并通知其他法定继承人到场，以避免被继承人死后的遗产继承纠纷。如果部分监护人代为签订协议，应当综合协议内容、协议履行等因素来综合考量协议效力。对协议内容显失公平的，其他监护人可以被监护人名义提起撤销之诉;如果代签者与他人恶意串通损害被监护人利益的，其他监护人可以被监护人名义提起无效之诉;被继承人死亡后，该协议必然会侵犯到其他法定继承人的权益，其他法定继承人可以自己的名义起诉扶养人及代为签订协议的部分监护人，要求确认合同无效。(2)形式要件。为了保证遗赠人意思表示真实，建议立法明确遗赠扶养协议的订立应采用书面形式，口头或者其他形式的协议一律无效。但针对目前司法实践中存在的广大农村地区的口头协议现象，我们认为一概认定为无效未免武断，但考虑到遗赠扶养协议一般涉及像不动产这样的大宗财产，裁判者应对自称扶养人的当事人提高证明标准，除证明人外，还需要提供已很好地尽到扶养义务的证据，否则，应认定为无效。

　　3.明定遗赠扶养协议的内容。(1)扶养人义务标准。扶养标准以约定为准，如果协议中未能明确扶养标准，可结合遗赠人的财产状况，以遗赠人过去的生活标准或当地平均生活标准为准。(2)遗产范围。协议约定的遗产范围可以是全部遗产，也可以是遗产中的某一部分，或是某一项特定遗产。扶养人继受遗赠人的遗产范围，协议有约定的从约定，如未约定或约定不明的，应推定为遗赠人的全部遗产。

　　4.增补遗赠扶养协议的解除及后果。(1)解除方式。一是协议解除。协议经双方协商一致后可以解除，解除后果可由双方协定。二是单方解除。首先，遗赠人恶意处分协议标的物的;遗赠人毁损协议标的物的;遗赠人就约定遗产立有多份遗赠扶养协议，未告知扶养人的;遗赠人无故不接受扶养人扶养，经催告仍不接受的，扶养人可单方解除协议。其次，扶养人故意杀害遗赠人的;扶养人虐待、遗弃遗赠人，情节严重的;扶养人无正当理由不按约定履行扶养义务，经催告仍不履行的，遗赠人可单方解除协议。再次，因不可抗力而导致协议无法履行的;遗赠扶养协议中约定了单方解除协议条件且条件成就的，协议任何一方均可解除。一方行使解除权，应通知对方。三是法定解除。鉴于扶养行为本身具有特定的身份属性，当扶养人丧失扶养能力或先于遗赠人死亡的，协议自动解除。如果遗赠人与扶养人的继承人达成继续履行协议的，也可以由扶养人的继承人继续履行遗赠扶养协议。(2)解除后果。遗赠扶养协议解除后，协议尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行实际情况和解除原因进行处理。首先，在双方协议解除或法定解除情况下，遗赠人应当对扶养人已经履行的扶养义务予以适当金钱补偿。其次，协议一方单方解除协议的，通知到达对方时协议即行解除。如因扶养人的过错致协议解除的,扶养人不得就其已履行的义务要求遗赠人补偿;协议解除如系遗赠人的过错所致，遗赠人应对扶养人已经履行的扶养义务的价值进行全额补偿，扶养人请求损害赔偿的，可视遗赠人的履行能力酌定。再次，扶养人在遗赠人死后知晓单方解除情形的，应区别对待。如生前处分遗产给第三人的，第三人取得该遗产时若为恶意，扶养人有权要求第三人返还该遗产，遗产不存在的，应返还同等数额的价款;第三人取得遗产时若为善意，无偿取得的，以返还现存遗产或利益为限，有偿取得的，支付的价款应归扶养人所有，若价款已被遗赠人所消耗，扶养人可就遗赠人的其他遗产优先受偿。如遗赠人毁损标的物的，遗赠人有其他未列入协议遗产范围的遗产，扶养人可优先受偿。就约定遗产存在数份遗赠扶养协议未告知扶养人的，各扶养人就同一遗产按实际支付扶养费数额的比例受偿。

　　遗赠抚养协议

　　甲方(遗赠人、被抚养人)：

　　乙方(受赠人、抚养人)：

　　甲方愿意将本协议第一条中所有的个人财产遗赠给乙方，并由乙方承担抚养甲方义务;乙方愿意承担抚养甲方义务，并愿意接受甲方遗赠的财产，为此，就遗赠抚养相关事宜，在双方平等自愿基础上经协商一致达成如下协议，双方共同遵守：

　　第一条 甲方所有的如下个人财产在甲方去世后赠与给乙方：

　　(1)房产：

　　(2)机动车：

　　(3)存款：

　　(4)其他财产：

　　第二条 乙方抚养义务的约定

　　乙方负责甲方的吃、穿、住、行、医疗、养老等抚养义务，抚养义务是指在生活上照顾、经济上给予帮助，精神上给予慰藉。具体为：

　　饮食安排：乙方负责甲方一日三餐，饮食上应照顾甲方年纪和习惯。

　　生活安排：保证甲方四季穿衣保障，衣物、被褥整洁、常洗常换。同时乙方应于每月十日前给付甲方生活费 元。

　　医疗安排：乙方生病应及时安排治疗，住院等医疗费用由乙方承担。同时乙方应于每月十日前给付甲方医疗补助费 元。其他安排 。

　　第三条 遗赠财产所有权的转移

　　乙方在甲方生前不得转移、处置甲方个人财产，乙方应在甲方去世之后30日内办理遗赠财产的所有权转移手续。不需办理财产所有权转移手续的，乙方占有即视为已取得遗赠财产。

　　第四条 遗赠财产的保管、管理和维护责任

　　甲方应负责对遗赠遗产的保管和维护责任，不得单方处置上述第一条列明遗赠的财产(包括但不限于赠与、买卖、设置抵押等)。遗赠的财产损坏或者甲方单方处置给第三方，乙方有权要求甲方修理、更换或收回;甲方拒不修理、更换或收回的，乙方有权终止协议。

　　因管理遗赠财产发生的费用以及遗赠的财产确需维修的，首先从甲方财产中支付，甲方财产不足于支付上述费用的，由乙方承担。

　　第五条 丧葬事务办理及费用承担

　　甲方过世后的丧葬事务由乙方负责，乙方应当按照当地政策和风俗办妥甲方丧葬事务。办理甲方丧葬事务的费用首先由甲方去世后留下的财物支付，不足部分由乙方承担。

　　第六条 遗赠抚养协议的执行

　　甲乙双方一致同意指定村民委员会(居民委员会)负责监督本协议书的履行。

　　第七条 本协议的解除

　　双方协商一致可以解除本协议;

　　一方当事人无正当理由拒绝履行协议内容，另一方可以本协议。

　　如果乙方在甲方生前未经其同意处置(包括但不限于赠与、买卖、设置抵押等)甲方的个人财产，甲方有权解除该协议。

　　第八条 违约责任

　　甲方单方处置遗赠的财产导致本协议解除，乙方有权要求甲方退还已支付的扶养费;

　　乙方无故不履行抚养义务导致本协议解除，不得享有受遗赠的财产，已支付的扶养费也不予退回。

　　第九条 本协议自签订之日成立，自公证之日起生效。

　　第十条 本协议一式三份，具有同等法律效力;甲乙双方各执一份， 市公证处 办事处留存一份。

　　第十一条 本协议其他未尽事宜，由双方协商解决。

　　甲方(签字)： 乙方(签字)：　签订日期：

　　注意事项

　　签订遗赠扶养协议，其目的在于使那些没有法定赡养义务人或虽有法定赡养义务人但无法实际履行赡养义务的孤寡老人，以及无独立生活能力老人的生活得到保障。在签订遗赠抚养协议时，应注意以下几点：

　　一、 扶养主体必须是法定继承人以外的公民或集体组织。

　　被扶养人可以与公民签订遗赠扶养协议，也可以与集体组织签订遗赠扶养协议。

　　二、 内容应明确具体写出遗赠扶养双方各自的权利义务。

　　1. 扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利;公民应将个人所有的合法财产赠送给扶养人。

　　2. 扶养人或集体组织无正当理由不履行，致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿;遗赠人无正当理由不履行，致协议解除的，则应偿还扶养人或集体组织已支付的供养费用。

　　三、 遗赠内容应写明遗赠财产的名称、数量、处所，并提供有效的证明文件。

　　四、 扶养内容应写明提供扶养具体内容、办法和期限。

　　--牛志强律师

　　执业证号：14107201410817791

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