劳务派遣目前已成为企业用工的常态，但不难看到劳务派遣的运作中存在着法律缺失、派遣滥用、派遣外包混同的问题。针对此类问题，人力资源和社会保障部及时出台了《劳务派遣暂行规定》(以下简称规定)。规定从劳务派遣用工范围、用工比例、涉劳务派遣合同解除与终止、异地劳务派遣、涉劳务派遣社会保险以及相应的法律责任六个方面对劳务派遣做以规制。

　　本文结合劳务派遣立法沿革、实务纠纷，特对规定予以解读，以帮助律师及法务、HR了解劳务派遣的法律管理。

　　第一章总则

　　第一条 为规范劳务派遣，维护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，依据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称劳动合同法实施条例)等法律、行政法规，制定本规定。

　　释义：一般条款，说明劳务派遣暂行规定的制定依据。

　　第二条 劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业(以下称用工单位)使用被派遣劳动者，适用本规定。

　　依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者，依照本规定执行。

　　释义：与意见稿相比，规定第二条取消了劳务派遣的定义，明确的规定的适用范围。需要说明的是，本条第一款中劳务派遣单位、企业两个不同的主体。劳务派遣单位的主体依据《劳动合同法》第57条一般为公司制法人，但对用工单位的形态没有明确规定。通过本条第二款规定可以看出，立法对用工单位的范围予以扩大，将事务所等合伙组织、基金会及民办非企业单位也纳入用工单位的范围。

　　第二章 用工范围和用工比例

　　第三条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

　　前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

　　用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

　　第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

　　前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

　　计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

　　释义：对劳务派遣适用范围的限制，重新申述了三性岗位的定义，并规定了劳务派遣用工数量不得超过用工总量的10%。而规定28条对10%的限制规定了两年的宽限期，显然也是考虑到劳务派遣行业用工比例过高的现状。

　　第三章 劳动合同、劳务派遣协议的订立和履行

　　第五条 劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。

　　第六条 劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。

　　释义：第5条、第6条实际是对劳务派遣劳动合同的限定，分别从劳动合同期限、劳动合同方式和试用期三个方面限制。第5条实际上是对《劳动合同法》第58条第2款的重复;第6条规定了试用期的约定的主体和次数，是为了防止劳务派遣单位在多次派遣中重复约定试用期，同时也明确了试用期的约定主体是劳务派遣单位和劳动者，而非用工单位和劳动者。

　　第七条 劳务派遣协议应当载明下列内容：

　　(一)派遣的工作岗位名称和岗位性质;

　　(二)工作地点;

　　(三)派遣人员数量和派遣期限;

　　(四)按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式;

　　(五)社会保险费的数额和支付方式;

　　(六)工作时间和休息休假事项;

　　(七)被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇;

　　(八)劳动安全卫生以及培训事项;

　　(九)经济补偿等费用;

　　(十)劳务派遣协议期限;

　　(十一)劳务派遣服务费的支付方式和标准;

　　(十二)违反劳务派遣协议的责任;

　　(十三)法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。

　　释义：本条规定”应当载明”，明确了劳务派遣协议的必备条款。与《劳动合同法》第17条、第59条第1款相比较，本条增加了同工同酬原则、社会保险费数额和支付方式、劳动者工伤生育患病期待遇。就劳务派遣协议本身来说，协议是特殊的民事合同，是派遣单位和用工单位协议的结果，而将同工同酬、社保费用方式、劳动者工伤生育患病待遇本身纳入劳务派遣协议，其用意在于对劳务派遣单位和用工单位的职责予以明确划分，允许双方在协议中就各自的责任范围进行约定。

　　需要注意的是责任主体与责任承担方式的分立。劳务派遣用工中，劳务派遣单位是法律意义上的用人单位，对劳动者承担缴纳社保、支付劳动报酬及工伤医疗生育等福利待遇的义务，这是责任主体的问题;而对这些责任费用的来源以及派遣单位和用工单位的分担，法律允许双方在劳务派遣协议中协商约定，体现了责任承担方式的分立。

　　第八条 劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：

　　(一)如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容;

　　(二)建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训;

　　(三)按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇;

　　(四)按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续;

　　(五)督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件;

　　(六)依法出具解除或者终止劳动合同的证明;

　　(七)协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷;

　　(八)法律、法规和规章规定的其他事项。

　　释义：本条规定了劳务派遣单位的法定义务，其中第3项、第4项均规定”按照国家规定和劳务派遣协议约定”。从这两项可以看出对劳务派遣关系中劳动报酬、社会保险等劳动基准的执行受双重限制，最低基准遵照国家规定，一般基准按照协议约定，如协议没有约定的，则按照国家规定执行。

　　第九条 用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。

　　释义：规定了用工单位不得歧视义务，但对歧视的内容没有规定。从劳务派遣的性质来说，可以理解为派遣员工和一般员工之间的平等对待。但从这个角度看，人社部主张将福利待遇不纳入同工同酬的范围，这就存在一个疑问，福利待遇不对等是否能够纳入歧视的范围。

　　第十条 被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。

　　被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。

　　释义：将派遣关系中的工伤单独列出，明晰了工伤责任的负担主体为派遣单位，同时也规定了派遣单位和用工单位可以就工伤责任的分担协议约定。

　　第十一条 劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者《劳务派遣经营许可证》被撤销、吊销的，已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满。双方经协商一致，可以解除劳动合同。

　　释义：行政许可属于行政法的范畴，承担行政责任不影响民事责任的效力。本条显然考虑到劳务派遣关系的稳定，作出了对劳动者有利的规定。

　　第十二条 有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：

　　(一)用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的;

　　(二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;

　　(三)劳务派遣协议期满终止的。

　　被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

　　释义：退回制度是劳务派遣中特有的制度，一般来说退回分为两种，一是用工单位的主动退回，规定在《劳动合同法》第65条第2款和本条第1、第2项。此种退回必须有法定的事由才能退回，一般退回之后由劳务派遣公司解除劳动合同;二是劳务派遣公司主动召回，关于这一退回方式法律没有明确规定，实践中对劳务派遣公司的主动召回可以先按照协议约定，没有约定的考虑”合法性和合理性”原则，尤其需要注意的是劳务派遣公司的主动召回是通过变更，通常是缩短劳务派遣协议期限来完成的。

　　第十三条 被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位;派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。

　　释义：本条规定了用工单位的退回限制。本条和《劳动合同法》第45条的立法宗旨相同，是基于对劳动者的保护顺延派遣期限。需要考虑的是派遣期限和劳动合同期限的衔接，如果派遣期限顺延后超过劳动合同期限，则应视为劳动合同期限一并顺延。否则可能出现劳动合同期满而派遣期限未届满的情形，导致劳务派遣缺乏基础关系(劳动关系)。

　　第四章 劳动合同的解除和终止

　　第十四条 被派遣劳动者提前30日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前3日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。

　　释义：本条需要结合《劳动合同法》第65条第1款规定来看，界定了劳动者单方预告解除劳动合同的权利。65条规定了协商解除和因用人单位过错解除，本条做一补充将单方预告解除明确规定。

　　第十五条 被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。

　　被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。

　　释义：劳动者被退回后，存在两种处理方式，一是用工单位退回后派遣单位解除劳动合同，规定在《劳动合同法》第65条第2款，只要符合劳动者存在过错、医疗期满、不能胜任工作，在退回后派遣单位可以直接解除劳动合同;二是用工单位退回后派遣单位继续保持劳动关系重新派遣。本条涉及第二种情形的明确，规定了用工单位因客观情况发生重大变化无法履行劳动合同、经济性裁员情形及派遣期限届满后退回劳动者，退回后派遣单位不得解除劳动合同，并需要不低于原劳动合同约定条件重新派遣。

　　第十六条 劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的，劳动合同终止。用工单位应当与劳务派遣单位协商妥善安置被派遣劳动者。

　　释义：结合《劳动合同法》第44条第4项、第5项，派遣单位主体资格丧失的情况下，劳动者与派遣单位之间的劳动合同终止。劳动关系作为劳务派遣中的基础关系，终止后用工单位继续用工也就丧失了法律基础，本条规定了用工单位和派遣单位应当协商安置被派遣劳动者。这种协商安置应该说是一种倡导性规定，其本身不具有法律约束力。

　　第十七条 劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。

　　第五章 跨地区劳务派遣的社会保险

　　第十八条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。

　　释义：当前我国各地社保缴费政策存在差异，在派遣劳动关系所在地和用工地不同的情况下，按照用工地标准为劳动者缴纳社保。本条也是对《劳动合同法》第61条的补充，规定了最低工资、社保缴费基数、劳动条件等劳动基准条件按照用工地标准执行。

　　第十九条 劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

　　劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

　　释义：本条规定了跨地区劳务派遣社保办理主体，派遣单位有分支机构的，由分支结构办理参保手续;无分支机构的，由用工单位办理参保手续。需要注意的是用工单位办理参保是以用工单位本身名义开立社保账户还是以劳务派遣单位名义开立账户。就当前的社保管辖来看，如派遣单位位于异地，则不能在用工地开立社保账户，用工单位代办社保显然只能以本身的名义开立账户。

　　第六章 法律责任

　　第二十条 劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。

　　释义：《劳动合同法》第92条规定了”用工单位给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带责任”，目前存在的争议是这种连带责任是一般连带责任亦或是补充连带责任。就立法目的来说，倾向于补充连带责任。《劳动合同法》第62条规定了用工单位义务，本规定第22条、第24条规定了用工单位的民事赔偿责任，这些责任中派遣单位本身无过错，其之所以承担连带责任是基于法律的规定，应当认为承担连带补充责任。

　　第二十一条 劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的，按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行。

　　第二十二条 用工单位违反本规定第三条第三款规定的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告;给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。

　　释义：用工单位违法三性岗位的法律责任，包括两类：行政责任和民事赔偿责任。但就民事赔偿责任而言，很难界定违法三性岗位对劳动者造成何种损失，也难以保证劳动者利益。且行政责任的承担方式为责令改正、警告，不包括罚款。这在一定程度上减轻了违法三性岗位的法律责任。

　　第二十三条 劳务派遣单位违反本规定第六条规定的，按照劳动合同法第八十三条规定执行。

　　第二十四条 用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。

　　第七章 附则

　　第二十五条 外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。

　　第二十六条 用人单位将本单位劳动者派往境外工作或者派往家庭、自然人处提供劳动的，不属于本规定所称劳务派遣。

　　释义：从用工单位主体资格角度反向界定劳务派遣，也在一定程度上对用工单位主体做一明确，用工单位法律中没有明确界定，但从规定第2条第2款和本条的规定看，用工单位显然是具有用工主体资格的单位，即《劳动合同法》第2条、《劳动合同法实施条例》第3条、第4条规定的用工主体。

　　第二十七条 用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。

　　释义：以承揽、外包名义行劳务派遣之实是当前劳务派遣中存在的特定问题，需要注意劳务派遣与承揽、外包合同的区别，可以从以下几个方面界定:1、劳动给付主体不同。承揽、外包给付劳动主体是承揽、外包单位，劳务派遣中劳动给付主体是用工单位;2、合同标的不同。承揽、外包的合同标的是一定的工作任务，而劳务派遣的合同标的是劳动者的劳动;3、对劳动者的指挥监督权归属不同。承揽、外包中承揽单位、外包单位管理劳动者进行工作，劳务派遣中派遣单位不对劳动者直接管理，由用工单位对劳动者进行管理;

　　第二十八条 用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。

　　用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。

　　用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。

　　第二十九条 本规定自2014年3月1日起施行。

　　实习编辑/王阳一