核心提示

　　发包人擅自使用未经竣工验收的工程，占有使用之时视为工程已竣工验收，发包人提前承担工程经验收之后的法律后果，承包人可请求发包人支付工程款，发包人不得以尚未竣工验收为由进行抗辩。承包人仍应在工程合理使用的寿命内对工程地基基础、主体结构承担责任。对于该工程的其他部分的质量问题，自发包方提前使用之日起未超过法定或约定的保修期限，承包人应承担保修责任。

　　基本案情

　　原告：悦康药业集团上海制药有限公司。

　　被告：上海伟恒防水保温工程有限公司。

　　2010年8月31日，原、被告双方签订防水工程承包专用合同，约定由被告承包原告生产厂房房顶防水工程。合同约定，被告应及时向原告提供施工进展情况、工程决算、竣工验收等资料，原告接被告通知7天内安排工程验收，逾期不验收，即做验收合格处理;被告施工后，若原告需后道土建施工，必须在防水施工验收合格后方可进行，并不得破坏前道防水层，否则不属于被告保修范围，造成后果由原告自负;工程质量必须符合国家验收规范;工程竣工验收后保用3年，在保用期内因施工质量引起渗漏，由被告负责无偿修复;为提高防水层的耐久性，交付使用后使用单位应定期安排屋面保养、清理垃圾和杂物、保持排水道畅通等。如发生非本款第2条原因需要维修时，被告向使用单位收取工本费。

　　涉案工程完工后，原告没有经过竣工验收即擅自使用。在使用涉案工程1年后，发现涉案厂房屋顶防水工程施工质量不符合约定的质量验收标准，造成屋面多处渗漏水。考虑到梅雨季节多雨的实际情况，为避免漏水电路受湿引发火灾的发生，对其造成更重大的财产经济损失，原告申请自行将涉案层面漏水进行修复。现原告请求判令被告赔偿原告因此花费的修理费10万元。

　　本案在审理过程中，原告申请对涉案工程的施工质量进行司法鉴定，并对修复所需要的费用进行评估作价。法院委托上海源正科技有限公司对涉案工程施工质量进行鉴定。鉴定机构出具的司法鉴定意见书明确：上海市金山区揽工路1118号悦康药业集团上海制药有限公司厂房屋顶防水工程施工质量不符合约定的质量验收标准，造成屋面多处渗漏水。

　　该份司法鉴定意见书另提出建议修复方案：原有屋面防水层整体铲除至基层，基层表面清理干净，按照双方签订的涉案工程防水工程承包专用合同要求重新施工，确保施工质量符合国家施工验收规范。另，原告向本院补充提交其与案外人上海龙虹建筑工程有限公司签订的防水工程合同一份、案外人上海龙虹建筑工程有限公司安全生产许可证及营业执照复印件，以及由案外人上海龙虹建筑工程有限公司开具的发票一份，用以证明涉案工程已经重做，原告支付工程价款174255元。

　　法院判决

　　上海市金山区人民法院审理认为，原、被告签订的防水工程承包专用合同系双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。在本案审理中，被告依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称建设工程施工合同司法解释)第13条之规定进行抗辩，认为原告擅自使用未经验收的涉案工程，又以涉案工程质量不合格为由主张权利是不合法的，其不应承担任何责任。对于法律、法规以及司法解释的适用应综合考量，而不宜片面。

　　本案中，涉案工程完工后，原告没有经过竣工验收即擅自使用，依据建设工程施工合同司法解释第14条第3款规定之精神，可视为涉案工程已经竣工验收并交付使用，但不能排除被告在涉案工程保修期内的修复义务。即涉案工程交付使用后，原告在保修期内因被告施工质量而引起的渗漏问题仍有权向被告提出修复的请求。原、被告双方合同第11条第2款约定：工程竣工验收后保用3年，在保用期内因施工质量引起渗漏，由被告负责无偿修复。在保修期内，被告对涉案工程仍然负有保修义务。根据鉴定机构的鉴定意见，涉案工程确实存在质量问题，原告申请对涉案工程自行修复，且目前实际情况是原告已经自行完成修复，鉴此，根据原告变更后的诉请，参考原告所提供的修复承包合同、发票等证据，由被告支付相应的修复费用为妥。至于具体的金额，本院根据本案的实际情况予以酌定。故对于原告诉请的修复金额，本院予以调整。

　　综上，依照合同法第一百零七条第一款、民法通则第一百三十四条第一款第(六)项及民事诉讼法第一百四十二条之规定，判决：被告上海伟恒防水保温工程有限公司应于本判决生效之日起10日内支付原告悦康药业集团上海制药有限公司修复费用人民币100000元。

　　宣判后，被告提起上诉。上海市第一中级人民法院经审理后，判决驳回上诉，维持原判。

　　案件分析

　　一、发包方受领工程行为的法律性质合同法第二百七十九条规定，工程竣工后，发包人应及时验收，验收合格的，发包人应支付价款，并接受该建设工程。可见，发包人对工程有受领的义务，该义务在债法义务体系中应定位为主给付义务，因为其决定合同的基本类型。受领行为的法律性质为准法律行为说，因为与受领相关联的法律后果是依法律规定当然产生的，受领行为可准用意思表示的相关规定。受领行为，可为明示，亦可为默示，即可从特定行为中推断出其受领之意思。发包人使用工程的行为可视为以默示方式受领工程，对未经竣工验收擅自使用的亦不例外。

　　需要特别说明的是，建设工程合同的受领义务与买卖合同的受领义务有别，买卖合同的受领义务只要求买受人有形的接收即可，建设工程合同中的受领义务还包括另一要素，即认可承包人交付的工程合乎契约的约定。这种区别的原因在于建设工程合同中的工程与买卖标的物不同，工程需要量身定做，因此需要特别检查工程是否合乎契约。但要指出的是，发包人这种认可并不意味着其认为工程无瑕疵。

　　二、发包方受领工程之后的法律效果发包人受领工程引发一系列的法律后果。首先，随着受领，风险由承包人移转给发包人;其次，发包人在受领之时，需向承包人支付一定的报酬。最后，瑕疵担保请求权于受领之时开始计算诉讼时效。合同法第二百七十九条第(二)款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”对于未经竣工验收擅自使用的法律效果如何，法律未明确规定。

　　对此，建设工程施工合同司法解释第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持;第14条规定，建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，以移转占有建设工程之日起为竣工日期。可见，建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用，将产生两个法律后果：一为不得以使用部分质量不符合约定为由主张权利;二为移转占有建设工程之日起为竣工日期。

　　在实务中，有疑问的是，发包方工合同司法解释之所以规定发包人擅自使用未经竣工验收的法律后果，目的在于督促其配合工程验收工作，维护建筑安全。发包人擅自使用未经竣工验收的工程，不仅风险提前移转、提前支付工程款，且需承担一定的行政处罚，对发包人已经课以较为严格的责任。

　　而保修责任，是指建筑工程办理交工验收手续后，在规定的保修期间内，因质量缺陷，应由施工单位负责维修的制度，目的在于促进承包人加强质量监管，保护用户及消费者的合法权益。建设工程涉及面广，使用期限长，直接关乎人身财产安全。建设工程未经验收，发包人擅自使用的，承包方应在法定或约定的期限内对工程地基基础、主体结构承担保修责任。对于该工程的其他部门的质量问题，自发包方提前使用之日未超过法定保修期限的，承包人仍应承担责任。

　　因此，依据比例原则，擅自使用未经竣工验收的工程，并不排除工程保修期内的保修责任。

　　在本案中，原、被告签订的防水工程承包专用合同第11条第2款约定：工程竣工验收后保用3年，在保用期内因施工质量引起渗漏，由被告负责无偿修复。在原告起诉之时并未超过保修期间，故原告请求被告支付保修期间的修复费用应予支持。不得以使用部分质量不符合约定为由主张权利应如何理解?

　　有观点认为，发包人擅自使用的，可视为发包人认可工程质量，或工程质量不合格自愿承担质量责任。随之而来，亦应排除承包人在质量保修期的保修责任。另一种观点认为，发包人擅自使用未经竣工验收的工程，视为该工程已经竣工验收并交付使用，但不能排除在工程保修期内的保修责任。笔者认为，立法语意不清或规定不完善，应借由法教义学和法学方法论对之进行妥当解释。

　　三、擅自使用未经验收的工程并不排除保修期内的保修责任首先，文义解释。建设工程施工合同司法解释第13条并未言及保修期内的保修责任，存在多种解释之可能。依文义解释的结果存在争议时，应借助其他解释方法综合考量。

　　其次，体系检验。在法学方法论上，当存在两种观点竞争时，可借助和参酌其他法律观点、法律规范以及法律目的，以检验何者更为可取。换言之，只有与被普遍认可的法律观点保持逻辑上和评价上的一致，才是较为可取的结果。建设工程施工合同司法解释第14条第3款规定，发包人擅自使用未竣工验收工程，竣工日期提前至移转占有之时。

　　可见，此时工程视为已交付，发包人提前承担工程经验收之后的法律后果，承包人可请求发包人支付工程款，发包人不得以尚未竣工验收为由进行抗辩。再反观第13条之规定，可将之解释为：因发包人擅自使用未经验收的工程，可视为工程交付提前完成且工程验收合格，发包人承担工程经合法验收之后的法律后果。况且，工程竣工验收合格与工程质量合格是不同概念，根据《建设工程质量管理条例》规定，建设工程须经过竣工验收方能交付使用，并实行质量保修制度，自验收合格之日起计算质量保修期限。[1]

　　最后，客观目的论解释。在工程经合法验收之后，承包人仍承担保修期间的保修责任。在未经验收情形下，风险移转时间已经提前，且根据《国务院建设工程质量管理条例》第五十八条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;造成损失的，依法承担赔偿责任：(一)未组织竣工验收，擅自交付使用的......”，可见发包人还需承担相应的行政处罚，对此是否还应剥夺发包人的保修请求权，应在比例原则的框架下予以考察和检验。

　　比例原则的具体内涵，可通过以下三个原则说明：(1)适当性原则：所采取的方法须有助于目的之达成;(2)必要性原则：在众多可以达到目的的方法中，应选择对权益损害最少者;(3)狭义的比例原则：为达目的采取的方法所造成的损害，不得与欲达成目的的利益显失均衡。

　　建设工程施工合同司法解释之所以规定发包人擅自使用未经竣工验收的法律后果，目的在于督促其配合工程验收工作，维护建筑安全。发包人擅自使用未经竣工验收的工程，不仅风险提前移转、提前支付工程款，且需承担一定的行政处罚，对发包人已经课以较为严格的责任。而保修责任，是指建筑工程办理交工验收手续后，在规定的保修期间内，因质量缺陷，应由施工单位负责维修的制度，目的在于促进承包人加强质量监管，保护用户及消费者的合法权益。建设工程涉及面广，使用期限长，直接关乎人身财产安全。

　　建设工程未经验收，发包人擅自使用的，承包方应在法定或约定的期限内对工程地基基础、主体结构承担保修责任。对于该工程的其他部门的质量问题，自发包方提前使用之日未超过法定保修期限的，承包人仍应承担责任。因此，依据比例原则，擅自使用未经竣工验收的工程，并不排除工程保修期内的保修责任。

　　在本案中，原、被告签订的防水工程承包专用合同第11条第2款约定：工程竣工验收后保用3年，在保用期内因施工质量引起渗漏，由被告负责无偿修复。在原告起诉之时并未超过保修期间，故原告请求被告支付保修期间的修复费用应予支持。

　　[1]潘福仁主编：《建设工程合同纠纷》，法律出版社2013年版，第201页。

　　来源丨《人民司法》2015年第6期