辩 护 词

　　亚律刑字2015第(028)号

　　安徽金亚太(长丰)律师事务所接受被告人吴某及其家属的委托，指派我担任吴某贩卖毒品案件一审辩护律师。毒品犯罪毒害社会，被告人应当受到法律的制裁，但被告人应当受到什么样的刑罚，是要依据案件查明的事实，依法给予定罪量刑。就本案而言，辩护人认为：被告人吴某不构成贩卖毒品罪。主要意见如下：

　　一、现有证据不能证明吴某持有毒品是用于贩卖

　　(一)本案吴某书面供述不能作为本案定案依据，对案件事实的陈述应当以其当庭陈述为准

　　1、2016年12月23日第一次讯问笔录不能作为本案证据使用

　　本案中，吴某向法庭陈述：其在2015年12月22日中午被抓获后一直被问话至第二天12月23日凌晨6点左右，期间办案人员将其铐在老虎凳上面。在做笔录时，时间已是第二天早上，其身体已几近崩溃，头脑糊涂，签订笔录时无法核对内容。2016年12月23日笔录中载明的吴某向桂谋及另一名女子售卖毒品与客观事实不符，吴某是将毒品带给桂谋及另一名女子，并且没有谈及毒品的价格。

　　2、2016年1月28日提审笔录不能作为本案证据使用

　　吴某陈述：其在2016年1月28日提审笔录中记载有以300元每克售卖毒品给桂谋、以600元每克售卖给另一女子毒品的内容，当时他予以否认，并在笔录中将这部分内容划掉。

　　2016年1月28日之后的某一天，办案机关又让吴某签了一份笔录，日期倒签为“2016年1月28日”。

　　辩护人依法申请人民法院对本案非法证据予以排除、并调取吴某的提审记录，以证明吴某的书面供述不是其真实的意思表示，不符合案件的客观事实。但公诉机关提供的情况说明，声称不存在刑讯逼供，却又不能提供同步录音录像资料;并且也不能提供吴某的提审记录，不能排除吴某讯问笔录的合理怀疑。上述证据不能作为证据使用。

　　(二)本案其他证据不能证明吴某毒品用于贩卖

　　1、证人牛某证言不能作为证据使用

　　公安机关于2016年6月1日提交的抓获经过中载明：牛某被处以“行政罚款处罚”。而在本案案卷材料中证人牛某的证言系“讯问笔录”。讯问笔录是对犯罪嫌疑人所做的笔录材料，公安机关对只违反行政法规的牛某进行讯问并制作“讯问笔录”，该笔录系违法取得，不能作为刑事案件的证据使用。

　　2、桂谋证言与吴某供述不能一致，不能作为定案依据

　　桂谋和吴某都吸毒，系朋友关系，往来频繁。桂谋陈述：下午给我送一个东西到我家楼下。而吴某在第一次供述中说：吴某一开始说要十包，后来说要五包，这明显有出入。

　　至于桂谋证言中所称在2015年12月初及中旬从吴某处购买毒品，仅有其一人供述，没有其他有效证据予以证明，不能定罪处罚。

　　3、通话记录不能作为定案依据

　　通话记录中，12月5日有8次通话、12月9日有5次通话、12月12日有1次通话、12月13次有1次通话、12月21日有2次通话、12月22日有6次通话。不能仅依据桂谋一个人的陈述和通话记录就认定吴某存在贩卖毒品的行为。这不能达到刑事案件“证据确实充分”最基本的要求。

　　即便是民事诉讼案件，仅凭通话记录和当事人的单方陈述也达不到证据优势原则的要求，不能据此定案。更不用说刑事案件对证据的要求是“排除一切合理怀疑”。所以不能仅凭桂谋的单方陈述和通话记录就对被告人定罪量刑。

　　二、本案存在特请引诱情节

　　吴某供述，其在被抓时，警察讯问他：“你还准备吃饭，吃过饭再来呀!”吴某认为侦查机关对他的活动是实时监控的。

　　在公安机关的抓获经过中载明：“公安机关发现吴某有向桂谋贩卖毒品的嫌疑，…….蹲候…….发现吴某在等待和桂谋进行毒品交易。……发现吴某欲和牛某进行毒品交易，遂将吴某抓获。”

　　既然公安机关已经发现吴某有贩卖毒品的嫌疑，为什么不立即抓捕?发现在等待交易是，为什么还不抓捕?欲和牛某进行毒品交易，这个“欲”，公安机关是怎么判断到的?

　　吴某供述，其是将毒品带给桂谋及另一名女子，并且没有谈及毒品的价格。2015年12月23日，吴某在公安机关还签署了其他书面材料，但没有附卷移交。

　　辩护人依法向人民法院申请调取本案公安侦办机关可能存有未移交人民检察院、人民法院的其他案卷材料，但公诉机关未提交。本案不能排除特请引诱的可能。

　　三、本案材料中的毒品不能作为本案的定案依据

　　(一)、本案涉案的毒品数量不能作为定案依据。

　　《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十三条规定：对于扣押的物品，应当会同在场证人和持有人查点清楚，当场开列清单一式三份，写明物品的名称、编号、规格、数量、重量、质量、特征及来源，由侦查人员、见证人和持有人签名盖章。对于应当扣押的物品，经拍照或录像后，也应当封存。

　　《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》明确规定：毒品的提取、扣押情况应当制作笔录，并当场开具扣押清单;对提取、扣押的毒品及包装物进行现场封装，并记录在笔录中。封装应当有犯罪嫌疑人、见证人在场，并加以密封，签名并签署日期。无法现场封装的，经办案部门负责人批准，必须拍照规定并作出书面说明。关于称量，规定法定计量检定机构要在犯罪嫌疑人和见证人在场的情况下进行拆封，并提供计量检定证书附卷。

　　本案毒品不是当场称重，没有现场封装，没有制作扣押笔录。该案涉案毒品数量不能作为本案的定案依据。

　　(二)、鉴定报告不能作为定案依据，理由有如下三点

　　1、本案鉴定报告载明：送检物证及样本系办案单位编号1、办案单位编号2，但案卷材料没有任何证据显示办案单位曾对涉案毒品进行编号，该鉴定报告送检物证及样本没有送检人、见证人、被告人的签字确认，不能证明与本案有关联性。

　　2、本案毒品鉴定报告的鉴定聘请书中被聘人签名是“张艳”，而鉴定报告中鉴定人系马志平、郑新勇。鉴定报告被聘人与鉴定报告鉴定人不一致。

　　3、《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》明确规定取样应当现场或者在办案场所完成，或者进行封装后取样，取样的应当由犯罪嫌疑人和见证人在场，并制作笔录。本案不符合上述规定。

　　四、被告人自己吸食毒品;到案后如实供述主要犯罪事实，构成坦白;且毒品没有流向社会，具有酌定从轻处罚情节

　　毒品犯罪，应当受到法律的严厉的制裁。但具体到本案，本案证据不能证明被告人所持毒品是用于贩卖，本案对被告人定贩卖毒品罪14.28克事实不清、证据不足。

　　以上辩护意见，恳请人民法院予以采信。

　　辩护人：安徽金亚太(长丰)律师事务所

　　王非 律师

　　二〇一六年六月二十二日

　　安徽金亚太王非律师，专注刑事案件，联系电话：13856968158.

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　　关于阜阳市公安局交通警察支队高速二大队

　　阜公交(高二)认字【2016】第002号交通事故认定书

　　严重违反法律规定和客观事实的信访材料

　　信访人：魏某，男，汉族，1975年4月4日出生，住址山西省临猗县。

　　信访人：夏某，女，汉族，1972年7月6日出生，住址山西省临猗县。

　　信访事项：

　　阜阳市公安局交通警察支队高速二大队阜公交(高二)认字【2016】第002号交通事故认定书严重违反法律规定和客观事实;敬请有权机关责令阜阳市公安局交通警察支队高速二大队对2014年11月29日在滁新高速S12阜阳段发生的交通事故重新作出事故认定。

　　事实与理由：

　　2014年11月29日00时左右，在滁新高速S12阜阳段，冯某醉酒后驾驶车辆，在高速公路上发生严重的交通事故，撞击高速公路中央护栏后，车辆逆向停放在高速公路的快车道内，事故发生后肇事人冯某未及时报警，未设置警示标识，并且在高速公路上停留。此时信访人驾驶车辆正常行驶，不慎发生交通事故，碰到停留在高速公路上的冯某致其死亡。

　　事故发生后，阜阳市公安局交通警察支队高速二大队于2015年1月5日出具的阜公交(高二)认字【2014】第008号交通事故认定书，对交通事故作了责任认定，认定信访人魏某与冯某承担此次事故的同等责任;2015年2月6日，阜阳市公安局交通警察支队依法予以维持该事故认定书。

　　然而，2016年1月22日，阜阳市公安局交通警察支队高速二大队重新出具阜公交(高二)认字【2016】第002号交通事故认定书，对本次交通事故的责任作了重新认定，认定信访人魏某承担本次交通事故的主要责任，并可能据此追究信访人魏某的刑事法律责任。

　　信访人认为：同一起交通事故，同一办案机关、同样的办案民警却在不同的时间作出两份结论完全不同的事故认定书，并据此可能会追究行为人的刑事法律责任，违背常理。

　　我们认为，关于2014年11月29日在滁新高速S12阜阳段发生的交通事故，应当以阜公交(高二)认字【2014】第008号交通事故认定书作为本案的定案依据。2016年1月22日重新出具的阜公交(高二)认字【2016】第002号交通事故认定书存在诸多违法及不符合客观事实的情形，不能作为本案的定案依据，更不能据此来追究信访人人魏某的交通肇事刑事法律责任。

　　一、阜阳市公安局交通警察支队高速二大队作出的阜公交(高二)认字【2014】第008号交通事故认定书(以下简称2014第008号事故认定书)对本次交通事故的基本事实、事故成因、当事人责任已经依法作出认定，是符合客观事实和法律规定的，且该事故认定书已经生效的法院判决确认。

　　1、案涉交通事故已经阜阳市公安局交通警察支队高速二大队2014年008号交通事故认定书认定，且该事故认定书已经生效。

　　2014年11月29日发生的本次交通事故，阜阳市公安局交通警察支队高速二大队在2015年1月5日依法作出2014第008号事故认定书，对该次事故的基本事实、事故成因、当事人责任已经作了认定。并且交通事故双方当事人均按照法律规定向阜阳市公安局交通警察支队申请复核，阜阳市公安局交通警察支队在2015年2月6日依法作出阜公交复字【2015】第13号复核决定，认为2014第008号交通事故认定书认定的的交通事故事实清楚，定责适当，予以维持该事故认定书。

　　《道路交通事故处理程序规定》第五十五条明确规定：上一级公安机关交通管理部门复核以一次为限。

　　本次交通事故已经复核一次，2014第008号事故认定书是本次交通事故唯一合法有效的事故认定书。

　　2、2014第008号事故认定书已经法院生效判决予以确认。

　　发生交通事故后，交通事故受害人郭杰锋向阜阳市颍州区人民法院提起民事诉讼，该院在2015年9月17日作出民事判决，在判决书主文中明确载明：“交警部门认定冯某与魏某承担事故的同等责任并无不当”，对阜阳市公安局交通警察支队高速二大队作出的2014第008号事故认定书载明的交通事故基本事实、事故成因及当事人责任均予以明确和认可，并依法作出法院判决。该法院判决已经生效。

　　法律规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”， 当事人无需举证证明。本次交通事故中，2014第008号事故认定书已经法院生效判决予以确认。

　　二、阜阳市公安局交通警察支队高速二大队阜公交(高二)认字【2016】第002号交通事故认定书(以下简称2016第002号事故认定书)的程序严重违法

　　1、阜阳市公安局交通警察支队作出的阜公交警执监字【2015】5号内部执法监督决定书没有事实依据，适用法律错误。

　　【2015】5号内部执法监督决定书载明，本次交通事故案件经“省公安厅复核该案件后作出《复核信访事项答复意见书》(皖公(信访)复核字【2015】63号)认为此交通事故现场勘查不清楚、事故认定不准确，要求重新调查。根据《公安机关内部执法监督工作规定》第十三条的规定”，决定撤销2014第008号事故认定书。

　　《公安机关内部执法监督工作规定》第十三条：“在执法监督过程中，发现本级或者下级公安机关已经办结的案件或者执法活动确有错误、不适当的，由主管部门报经主管领导批准后，直接作出纠正的决定，或者责成有关部门或者下级公安机关在规定的时限内依法予以纠正。”

　　本案中，【2015】5号内部执法监督决定书是在信访程序中做出的监督决定，而不是在执法监督中发现问题而出具的决定。信访程序不能适用《公安机关内部执法监督工作规定》。

　　并且，《公安机关内部执法监督工作规定》明确要求“由主管部门报经主管领导批准后”，直接作出纠正或者责成有关部门予以纠正。本案中并没有“主管部门报经主管领导批准”，程序严重违法。

　　2、道路交通事故认定不属于《信访条例》规定的信访事项。

　　《信访条例》十四条规定：对依法应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决的投诉请求，信访人应当依照有关法律、行政法规规定的程序向有关机关提出。本案系交通事故，法律明文规定：当事人对道路交通事故认定有异议的，可以自道路交通事故认定书送达之日起三日内，向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请。上一级公安机关交通管理部门复核以一次为限。法律对道路交通事故认定的救济渠道有明确的规定，本案中的道路交通事故认定不属于《信访条例》规定的信访事项。

　　3、阜阳市公安局交通警察支队直接撤销2014第008号交通事故认定书不符合《信访条例》的规定。

　　《信访条例》第三十一条规定：对信访事项有权处理的行政机关办理信访事项，应当听取信访人陈述事实和理由;必要时可以要求信访人、有关组织和人员说明情况;需要进一步核实有关情况的，可以向其他组织和人员调查。对重大、复杂、疑难的信访事项，可以举行听证。听证应当公开举行，通过质询、辩论、评议、合议等方式，查明事实，分清责任。

　　本案的交通事故责任认定不仅涉及当事人切身利益，更有可能涉及刑事犯罪，其本身有法律明确规定的救济渠道，本不属于信访事项，即使属于信访事项，也是重大、复杂、疑难的事项，应当举行听证，进行调查，听取有关机关及各方当事人意见。而本案没有任何的调查、听证程序，不符合《信访条例》关于重大、复杂、疑难的信访事项的规定。

　　4、阜阳市公安局交通警察支队直接撤销2014第008号交通事故认定书违反道路交通法律规定。

　　【2015】5号内部执法监督决定书载明，本次交通事故案件经“省公安厅复核该案件后作出《复核信访事项答复意见书》”。法律明确规定：复核必须是处理交通事故办案机关的上级机关，也就是阜阳市公安局交警支队。并且，在没有实际调查的情况下，仅凭公安厅的《复核信访事项答复意见书》就直接认为“此交通事故现场勘查不清楚、事故认定不准确”，进而直接撤销2014第008号事故认定书，没有事实依据、违反法定程序。

　　《道路交通事故处理程序规定》第五十四条规定：上一级公安机关交通管理部门经审查认为原道路交通事故认定事实不清、证据不确实充分、责任划分不公正、或者调查及认定违反法定程序的，应当作出复核结论，责令原办案单位重新调查、认定。第五十六条规定：上一级公安机关交通管理部门作出责令重新认定的复核结论后，原办案单位应当在十日内依照本规定重新调查，重新制作道路交通事故认定书，撤销原道路交通事故认定书。

　　也就是说，即使上级机关认为办案单位出具的事故认定书不符合客观事实和法律规定，也应当由原办案单位依法进行重新调查，重新制作道路交通事故认定书，撤销原道路交通事故认定书。而不是由上级机关直接撤销下级机关制作的事故认定书。

　　三、阜阳市公安局交通警察支队高速二大队做出的2016第002号事故认定书与客观事实严重不符，严重违反法律规定

　　1、2016第002号事故认定书对冯某的交通违反行为只字不提，严重违背客观事实。

　　在本次交通事故中，冯某醉酒后驾驶车辆，在高速公路上发生严重的交通事故，撞击高速公路中央护栏，导致车辆逆向停放在高速公路的快车道内，事故发生后肇事人未及时报警，未设置警示标识，并且在高速公路上停留，是导致本次交通事故最直接的原因。而这些关键性的情节，2016第002号事故认定书在交通事故基本事实中未作任何陈述，在事故成因及责任划分是更是视而不见，严重违背客观事实。

　　2、皖中衡司鉴【2016】痕迹鉴定字第1号、第2号鉴定意见书不能作为本案的定案依据，本次交通事故应当以最初的鉴定意见书、勘验报告作为定案依据。

　　本次交通事故发生在2014年11月29日0时的高速公路上，事故发生后，阜阳交警高速二大队就按照法定程序对现场进行勘验，收集证据，对相关的车辆、现场进行鉴定、勘验。2015年2月6日阜阳市公安局交通警察支队在进行复核时，再次对案件的证据材料进行核查，并依法作出阜公交复字【2015】第13号复核决定。在办案机关作出事故认定及复核决定时，已经对相关材料进行了充分的核实，并且当时的材料、包括鉴定意见是第一时间、第一现场所作出的最原始、最接近客观事实的第一手材料，是最真实、最有说服力的。

　　《道路交通事故处理程序规定》第三十七条规定：需要进行检验、鉴定的，公安机关交通管理部门应当自事故现场调查结束之日起三日内委托具备资格的鉴定机构进行检验、鉴定。

　　皖中衡司鉴【2016】痕迹鉴定字第1号、第2号鉴定意见书，是在事隔一年多之后再进行补充鉴定，该鉴定已经不是第一现场，鉴定车辆已露天放置一年有余，检材也未经当事各方确认。该两份鉴定意见的鉴定材料不是车辆本身，而是车辆勘验照片;不是事故现场，而是事故现场照片影印件;并且是参考其他司法鉴定中心的司法鉴定检验报告书所作出的鉴定意见书。试问：不对车辆本身，而仅仅对车辆勘验照片和事故照片影印件，就能对车辆痕迹进行鉴定?这样的鉴定意见具有可信度、可以作为定案依据吗?

　　我们认为皖中衡司鉴【2016】痕迹鉴定字第1号、第2号鉴定意见书不能反映案件基本的客观事实，不能作为本案的定案依据。

　　3、2014第008号事故认定书和2015第002号事故认定书中是同样的警察办理同一起案件，结论却截然不同，违反基本客观事实和法律规定。

　　本次事故中，阜阳交警高速二大队在2015年作出事故认定，当时办案民警是姚涛、周晓坤。2015年12月阜阳市公安局交通警察支队作出的阜公交警执监字【2015】5号内部执法监督决定书决定撤销2014第008号事故认定书，要求高速交警二大队重新调查。在重新调查的过程中，之前署名的办案民警理所应当回避。而在本案中，2016第002号交通事故认定书中仍然有姚涛、周晓坤的署名。

　　同一起案件、同样的警官办理，同样的法律规定，结论却截然不同!

　　据信访人魏某了解，在2016第002号事故认定书出具的2016年1月12日，事故认定书中署名的姚涛、马俊均不是阜阳市交警大队高速二大队的办案人员，他们怎么能在阜阳市交警大队高速二大队出具的事故认定书上署名，真是让人无法理解。

　　4、2016第002号事故认定书未告知当事人复核权利，程序违法。

　　《道路交通事故处理程序规定》第五十一条明确规定当事人对道路交通事故认定有异议的，可以自道路交通事故认定书送达之日起三日内，向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请。在2016第002号交通事故认定书中没有告知当事人可以行使复核申请的权利，程序严重违法。

　　事实上，信访人在收到2016第002号事故认定书时，在第一时间就依法向阜阳市公安局交警支队等有关机关申请复核，但阜阳市公安局交警支队拒收材料。不得已信访人又用邮寄的方式向阜阳市公安局交警支队等有关机关申请复核，反映有关情况。

　　四、本案中，魏某应当在同等责任以下承担本次交通事故的法律责任

　　1、冯某醉酒驾驶机动车，其本身涉嫌违法犯罪;本次交通事故是由冯某醉酒驾驶车辆在高速公路上发生交通事故而引起，冯某应当承担同等以上责任。

　　冯某醉酒后驾驶车辆，在高速公路上发生严重的交通事故，撞击高速公路中央护栏，导致车辆逆向停放在高速公路的快车道内，事故发生后肇事人冯某未及时报警，未设置警示标识，并且在高速公路上停留，是导致本次交通事故最直接的原因。冯某醉酒，在高速公路上对同方向来车不能作出正常反应，导致事故发生。冯某在本次事故中应当承担同等以上责任。

　　2、魏某系驾驶车辆正常行驶，没有违法违章行为。

　　《道路交通安全法》规定：行人不得进入高速公路。第六十八条规定：机动车在高速公路上发生故障时，应当在故障车来车方向一百五十米以外设置警告标志，车上人员应当迅速转移到右侧路肩上或者应急车道内，并且迅速报警。

　　在发生交通事故后，冯某没有放置警示标识;而当时是夜间行车，魏某不可能意识到高速公路上会有人。魏某当时驾驶车辆正常行驶，没有违法违章行为。

　　3、魏某没有意识到发生交通事故，没有逃逸行为，只是在不知道发生交通事故的情况下离开现场。

　　魏某驾驶车辆有100万元的商业保险，车辆手续齐全，其自身也有多年驾驶经验，了解交通事故处理程序。魏某没有逃逸的动机和必要。当时是夜间，魏某确实不知道发生交通事故，只是在行驶过程中发现车辆刹车失灵，所以要维修车辆，在高速出口才得知可能发生了交通事故。在得知可能发生交通事故后，也是积极配合公安机关查实案情。

　　魏某是因为不知道发生的交通事故而离开了事故现场，不是逃逸。

　　五、本案是因为信访案件导致行政干预司法的非正常案件。办案机关应当依据基本客观事实，据实依法认定案件事实和责任划分，还当事人以公道

　　本案是一起交通事故，并且导致一人死亡。信访人魏某自始至终都积极配合公安机关调查案件，也愿意在法律规定的范围内力所能及的赔偿受害人损失。但本案中2016第002号事故认定书中的责任认定严重违背最基本的客观事实，纯粹是因为受害人家属信访、闹访而引起的不公正的责任认定，并且可能让信访人魏某遭受牢狱之灾，这是魏某无论如何都不能接受的。

　　《道路交通安全法实施条例》第九十一条规定：公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。

　　我们恳请办案机关能够从本案的基本事实出发，对本次交通事故的形成原因接当事人责任予以重新认定。不能因为是受害人一方有异议、不能因为是信访案件，就作出严重违反客观事实和法律规定的处理结果，这不能让当事人信服，更不会定纷止争。

　　综上，本案中，阜公交(高二)认字【2016】第002号交通事故认定书程序违法，不符合客观事实，不能作为本案的定案依据。在该交通事故中，冯某醉酒后驾驶车辆在高速公路上发生交通事故，导致车辆逆向停放在高速公路快车道内，未及时报警，未设置警示标识，并且在高速公路上停留，是导致本次交通事故最直接的原因。本次事故中，信访人魏某没有逃逸行为。信访人魏某不应承担主要责任。以上意见，恳请贵单位予以采信，还信访人魏某以公道。

　　信访人：

　　2016年2月5日

　　附：

　　1、 魏某、夏某身份证件。

　　2、 阜公交(高二)认字【2014】第008号交通事故认定书。

　　3、 阜公交复字【2015】第13号道路交通事故认定符合结论。

　　4、 阜阳市颍州区人民法院(2015)州民一初字第02529号民事判决书。

　　5、 阜公交警执监字【2015】5号内部执法监督决定书。

　　6、 阜公交(高二)认字【2016】第002号交通事故认定书。

　　7、 皖中衡司鉴【2016】痕迹鉴定字第1号、第2号鉴定意见书

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