在建筑市场，分包是非常普遍现象。《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十九条、《建设工程质量管理条例》第七十八条对工程分包作出了相应的规定。分包单位如无相应资质，无论发包方是否同意，分包合同一概无效已成共识。但如分包单位有相应资质，而分包未经发包方同意，分包合同的效力如何却颇有争议。本文中，笔者结合相关法律规定和裁判要旨，就这一问题阐明自己的观点，以期共同探讨。

　　一、建设工程分包的概念

　　建设工程的分包是指工程的总承包方将其承包的部分工程交给第三方完成的行为。按分包内容不同，建设工程分包主要分为：专业分包和劳务分包。分别是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程、劳务作业发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。

　　二、分包合同的效力

　　一种观点认为，根据《建筑法》第二十九条第一款的规定，未经发包方同意的，分包合同一概无效。

　　另一种观点认为，《建筑法》第二十九条第一款虽未明确规：未经发包方同意，分包合同无效。但结合《建筑工程质量管理条例》第七十八条第二款和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条第(二)项的规定，有效的分包一般以发包方同意为前提，但劳务分包除外。笔者同意第二种观点，理由如下：

　　1、建设工程尤其是大型工程的质量涉及不特定多数人的生命、财产安全和社会公共利益，其施工过程必须严格按法律、法规或规范性文件的要求执行。专业工程的质量对建设工程质量的作用最为重要，故合法的专业分包需经发包人同意。

　　2、相对专业分包而言，劳务分包对专业技术的要求相对较低，对建设工程质量所起的作用上也较弱，且作业人员大都为农民工。如果对劳务企业的分包活动以建设单位的同意为合法前提，一方面会造成大量农民工的就业困难，另一方面难以解决总包商非技术工人的不足，劳动力成本较高的困境。法释【2004】14号有关实际施工人条款的制定也与此有重大关系。

　　3、建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条第(二)项，仅将未经发包人同意的专业工程分包视为违法分包，而未将劳务分包列为违法分包，尽管该《办法》属规范性文件，但其制定的法律依据是《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规，故其应作为认定分包合同效力的依据。

　　4、司法实践中也有大量案例可循。

　　(1)专业分包应经发包方同意，否则分包合同无效。

　　在(2016)民申字223号案中，最高法院认为：四海园公司与红旗医院签订建设工程施工合同，承建红旗医院综合楼工程，四海园公司将通风及火灾自动报警工程分包给龙丰公司，由于四海园公司与红旗医院签订的建设工程施工合同中未约定可以对外分包，红旗医院亦不予认可，该分包工程的行为违反了法律的禁止性规定，一、二审法院认定龙丰公司与四海园公司之间的建设工程分包合同无效正确。

　　在(2012)民申字第108号案中，最高法院认为，百园公司与北方公司形成了建设工程分包合同关系，百园公司按约完成了施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应由北方公司向百园公司支付工程款，物流公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。

　　笔者认为，(2016)民申字223号案明确认定：未经发包人同意，专业分包合同无效，从而表明《建筑法》第二十九条第一款的规定是效力性规定。(2012)民申字第108号案中，北方公司与物流公司存在建设工程总承包关系，北方公司在未经物流公司同意的情形下，将其中的钢结构工程分包给百园公司。尽管最高法院对该分包合同的效力未作直接认定，但由于其引用的法条是法释【2004】14号第二十六条，鉴于该条是实际施工人条款，结合法释【2004】14号关于实际施工人条款的规定，逻辑上自然可得出分包合同无效的结论。

　　(2)劳务分包无需发包方同意，分包合同有效。

　　在南京天晟建筑脚手架工程有限公司与南京金厦建筑安装工程有限公司、张洪方建设工程合同纠纷一案中，一审(案号：(2015)江宁民初字第5136号)法院认为，金厦公司将涉案工程分包给有资质的天晟公司施工，建设方亦未提出异议，应当认定双方签订的脚手架搭设合同合法有效。二审(案号：(2016)苏01民终3204号)认为，金厦公司作为发包方与劳务承包方天晟公司签订的《脚手架搭设合同》，约定由天晟公司提供搭设外墙脚手架等劳务服务。天晟公司作为有脚手架作业劳务分包一级资质的劳务承包人，承包其资质内的劳务工程，双方合同合法有效。

　　本案中，一审认为，劳务分包需经发包方同意才能有效，二审认为，劳务分包无需发包方同意亦应有效。笔者认为，二审的观点与《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条第(二)项的规定更为契合，更符合立法的精神。

　　(3)名为劳务分包，实为专业分包的，未经发包方同意，分包合同无效。

　　在(2014)民提字80号案中，最高法院认为，对比皇华公司(总包方)与水电八局签订(发包方)的《施工分包协议书》及皇华公司与清江公司(分包方)签订的《劳务分包协议书》的内容可知，两份协议书在工程内容、工程承包范围上是相同的。《劳务分包协议书》约定的工程单价与《施工分包协议书》的约定也是一致的。因此，案涉合同所涉交易的实质是，皇华公司将其承包的合同再次分包给清江公司。该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，应认定为无效合同。皇华公司认为案涉合同属于劳务分包合同进而有效的观点不能成立。

　　三、结语

　　在分包方有相应资质的情形下，建设工程专业分包需经发包方同意，否则，分包合同无效;劳务分包，无需发包方同意，分包合同亦应有效。

　　附相关规定：

　　1、《建筑法》

　　第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

　　2、《建设工程质量管理条例》

　　第七十八条本条例所称违法分包，是指下列行为：

　　(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

　　3、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》

　　第十四条禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：

　　(二)施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。

　　4、江苏省高院《建设工程案件审理指南》

　　5、承包人进行转包或违法分包的

　　违法分包指下列行为：(2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。

　　作者：陈二华

　　来源：无讼

　　转自：文丰律师