案情：据检察机关指控:2005年至2008年期间，被告人王某以帮张某、何某夫妇的儿子张某某介绍到公安局上班做公务员需要钱买指标、找关系为由，先后诈骗张某、何某夫妇人民币10万元。被告人在侦查、起诉及审判过程对检察机关的指控完全予以否认。检察机关据以指控被告人犯罪的主要证据有:被害人夫妇陈述，被害人夫妇之子张某某证词，张某某与被告人的通话录音及部分传来证据。其中，因张某某系被害人之子，与被告人有直接利害关系，其证词的证明效力不大，而传来证据的证明力也有限。

　　分歧意见：张某某与被告人的通话录音是本案关键证据，该录音是被害人方为收集证据而私自录制的，该证据能否采信，有以下不同观点:第一种观点认为，不能作为证据使用。第二种观点认为，可以作为证据使用。

　　评析：笔者同意第二种观点，理由如下：

　　2003年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)明确规定：只要不是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的视听资料证据，都是有效的，将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围。也就是说，除了以侵害他人合法权益(如违反社会公共利益和社会公德侵犯他人隐私权)或者违反法律禁止性规定的方法(如擅自将窃听器安装到他人住处窃听)取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。目前，我国尚未出台刑事诉讼证据规定，但最高人民法院、最高人民检察院等部门联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十七条规定:对视听资料应当着重审查以下内容:(一)视听资料的来源是否合法，制作过程中当事人有无受到威胁、引诱等违反法律及有关规定的情形;(二)是否载明制作人或者持有人的身份，制作的时间、地点和条件以及制作方法;(三)是否为原件，有无复制及复制份数;调取的视听资料是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、制作过程和原件存放地点的说明，是否有制作人和原视听资料持有人签名或者盖章;(四)内容和制作过程是否真实，有无经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造情形;(五)内容与案件事实有无关联性。对视听资料有疑问的，应当进行鉴定。对视听资料，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。对合法性的审查，主要是审查录音制作过程中当事人有无受到威胁、引诱等违反法律及有关规定的情形，存在上述情形，即表明录音的来源为不合法，而非未经对方同意即为来源不合法。

　　结合本案，张某某与被告人的通话录音虽是被害人方为收集证据而私自录制的，但在录音过程中，并未对被告人进行威胁、引诱，既未侵害被告人合法权益，也未违反法律禁止性规定的方法，因此，该录音证据来源合法。同时，经公安部鉴定，该录音未经加工，剪辑，内容真实，证实了被告人骗取被害人人民币10万元的事实，符合刑事证据的“合法性、真实性、关联性”的三性要求，可以作为证据使用。

　　邓群丽

　　检察日报