裁判要旨 判断违约金是否过高要考虑“造成的损失”不仅仅是指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益。在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，如果仅将违约成本控制在实际损失，不利于对守约方的保护。违约行为通知导致可得利益损失，只有对可得利益损失进行弥补，才能与违约金以“补偿性为主，惩罚性为辅”的性质相符合。

　　案例索引 《中国信达资产管理股份有限公司甘肃省分公司、庆阳市智霖房地产开发有限公司债权债务概括转移合同纠纷案》【(2018)最高法民终355号】

　　争议焦点 判断违约金是否过高是否仅仅考虑实际损失?

　　裁判意见 最高院认为：

　　第一，《合同法司法解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。要理解上述法条，关键要判断“造成损失”是否仅指实际损失。

　　本院结合《合同法》第一百一十三条、第一百一十四条进行阐述。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，及损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。

　　《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百一十三条在第一百一十四条之前，且两者都在《合同法》第七章违约责任中，故两者应为互相补充且互不矛盾。

　　从《合同法》第一百一十三条来看，“造成的损失”不仅仅是指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益。同时，在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，如果仅将违约成本控制在实际损失，不利于对守约方的保护。违约行为通知导致可得利益损失，只有对可得利益损失进行弥补，才能与违约金以“补偿性为主，惩罚性为辅”的性质相符合。本案中，一审法院未审查信达甘肃分公司合同履行后可以获得的利益，违约金的约定有无超过“造成的损失”的30%即认定当事人约定的违约金即万分之五过高与上述法律规定不符。

　　第二，智霖房产主张其与信达甘肃分公司之间的纠纷系金融借款合同纠纷，信达甘肃分公司作为金融机构，收取的收益不得超过年利率6%。本院认为，《重组协议》《展期协议》《补充协议》本身并非金融借款合同。退一步讲，即使智霖实业、智霖房产与信达甘肃分公司之间实质上系金融借款合同，在实务中，并未要求年利率不得超过6%。

　　金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持。现日万分之五的违约金并未超过年利率24%，一审法院因信达甘肃分公司作为金融机构将违约金调整为6%，无相应事实及法律依据。

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