【案情】

　　阙某夜间在桥边散步时看到李某(女)独行，上前搭讪后将其强行拉扯至桥洞下的斜坡处，欲强奸李某。李某激烈反抗并挣脱阙某控制后，逃离过程中不慎跌落河中。阙某看到李某在水中挣扎未实施救助，逃离现场。李某溺水身亡。

　　【分歧】

　　关于案件中阙某的定罪，有两种不同意见：

　　第一种意见认为，应当定强奸罪一罪，因为被害人死亡的结果应当作为强奸罪中“造成其他严重后果”的量刑情节，且行为人没有杀害被害人的故意，不符合故意杀人罪的构成要件，不应再单独认定为故意杀人罪。

　　第二种意见认为，阙某在已经构成强奸未遂的情形下，还存在不作为的故意杀人行为，应当以强奸罪(未遂)和故意杀人罪两罪并罚。

　　【管析】

　　笔者认同第二种意见，主要理由如下：

　　首先，阙某趁夜深人静时将被害人强行带至偏僻的桥洞下，采用语言威胁、拉扯头发等暴力手段欲对被害人实施强奸的行为，该行为违背被害人意志，符合强奸罪的构成特征。因被害人强烈反抗而没有得逞，应当认定为强奸罪未遂。

　　其次，对于被害人逃脱过程中不慎落水身亡这一事实，结合不作为的犯罪理论来看，虽然被害人是不慎落入水中，但起因是阙某强行将其带至存在落水隐患的桥洞边欲意强奸，且在被害人逃脱后进行追赶等先行行为，导致被害人陷入危险的境地。这使得阙某在刑法意义上负有“保证人”义务，即在被害人落水时，阙某负有采取有效措施救助被害人的特定义务。阙某不履行这一特定义务，未采取任何措施救助被害人，导致其溺水身亡，构成不作为的故意杀人罪。

　　有观点认为，阙某没有杀人的故意，不符合故意杀人的构成要件。刑法上的故意是指行为人明知自己的行为会发生危害结果，并且希望或者放任这种危害结果发生的一种主观罪过。就本案来说，案件发生在偏僻的桥洞下，且时间为夜间，行人稀少，阙某应当知道，如果不及时救助被害人，就会发生被害人溺水身亡的结果，但阙某却放任该结果的发生，客观上未采取任何救助行为。因此，符合故意杀人罪的构成要件。

　　再次，被害人失足落水身亡的事实是否纳入强奸罪评价，关键在于发生被害人失足落水身亡的结果之前是否具有其他行为等因素的介入。显然阙某在负有救助义务时不采取救助措施离开现场的行为，实质上是一种不作为的行为，即阙某实施了一种行为，只不过这种行为是以不作为的方式是时代。这种不作为行为的介入，使原有的因果关系发生断绝，断绝后发生的行为与后果应当单独作为一个罪质来评价因果关系。

　　综上所述，阙某在构成强奸罪未遂的情况下，对被害人负有救助的义务而未采取救助，导致被害人溺水身亡，应当以强奸罪(未遂)和故意杀人罪两罪并罚。

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