生活中，公司作为商事主体，具有对外担保的能力。也正因为这样，从而导致一些有限责任公司因为提供担保而面临法律风险，损及公司资产进而影响股东、其他债权人的利益。

　　【案情简介】

　　2015年1月，湖南省衡东县xx银行与甲公司签订了《流动资金借款合同》，约定甲公司向xx银行借款800万元，合同约定了担保、违约责任等双方的权利义务，乙公司为其提供担保，并与衡东县xx银行签订了《最高额保证合同》，对该笔800万元借款在借款期间内提供最高额连带保证责任。

　　合同签订后，衡东县xx银行依约发放了贷款。如今借款到期，甲公司未能归还贷款。试问：乙公司没有经过股东(董事)会决议对外提供担保，是否有效?

　　【意见分歧】

　　第一种观点认为：乙公司提供的担保无效。理由是：依照《公司法》第16条第1款的规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”可见，乙公司对外提供担保系该公司法定代表人私自行为，并没有经过股东会或者说董事会同意;《公司法》作为民事基本法的特别法，其效力性、强制性规定可以作为判断合同效力的依据，本案中，乙公司与衡东xx银行签订的保证合同因为违反《公司法》效力性、强制性规定而无效。其次，衡东xx银行作为一家专业的金融机构，在接受乙公司提供担保的时候，应当知道公司法及其担保法的相关规定，也有义务审查乙公司的章程及股东会决议，以尽到善意应尽的注意义务。故衡东xxx银行对担保无效的后果具有明显过错，应承担主要责任。

　　第二种观点认为：乙公司提供的担保有效。理由是：《公司法》第16条的规定属于管理性强制性规范，而非效力性强制规范。公司对外提供担保，即使未经股东会决议，也不影响对外担保的效力，但在公司内部，可以依照《公司法》第148条第1款第3项、第149条的规定，追究相关人员的法律责任。本案中，乙公司对外提供担保应该是有效的。因为乙公司的内部决议不能约束作为善意的第三人的衡东xx银行。如果将股东决议归属于担保债权人衡东xx银行的审查义务范围，未免过于苛刻，也有违《合同法》、《担保法》等保护交易安全的立法初衷。衡东xx银行基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖，完全有理由相信其真实性。

　　【笔者观点】

　　司法实践中，对于公司对外担保的效力如何争议颇多，不同的法院甚至同一法院不同法官之间对于法律规范的理解以及具体案件的特殊考量也存在差异与分歧。湖南楚章律师事务所许小军个人观点偏向于第一种观点。当然，能否绝对地以未经股东会议决议为由认定担保无效，还是值得商榷。笔者的理由有：1.《公司法》第16条属于效力性规定，并且是强制性规定，具有普遍约束力，违反法律强制性规定的合同无效。2.《公司法》第16条明确规定了公司对外提供担保的条件，作为公开透明的强制性法律规定，任何人不得以不知悉此条款为由对自己的行为进行辩解，债权人在接受公司提供的担保之前，有义务审查提供担保公司的章程及股东会决议。3.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法> 若干问题的解释》第7条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”在本案中，主合同即借款合同有效，担保合同无效的原因为该担保行为未经股东会决议同意，由于债权人具有审查公司章程、股东会决议的义务，因而对于债务人未履行担保法定程序的情况，债权人存在过错，故也应承担责任。故而乙公司承担的赔偿责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一。

　　作者 / 许小军 湖南楚章律师事务所

　　来源 / 律脉