来源：上海人力资源和社会保障

　　引言

　　员工休病假，用人单位理应依法按时发放病假工资。但是，如果员工打着病假的名义另觅兼职，用人单位依照内部规章制度解雇员工，是否属于违法解除劳动合同呢?近日，上海市第一中级人民法院二审审结了这样一起劳动合同纠纷案，员工以用人单位违法解除劳动合同为由向用人单位索要赔偿金和医疗补助，法院认定用人单位不属于违法解除劳动合同，无需向员工支付相关赔偿。

　　案情简介

　　侯某受雇于某销售公司，他于2009年4月进入该公司担任业务代表，双方签有三份劳动合同，最后一份劳动合同为自2014年4月起的无固定期限劳动合同。侯某在该公司工作至2015年3月，之后一直休病假，公司支付了侯某病假期间的基本工资。

　　2016年5月，侯某忽然接到公司同事徐某的电话，约其在外就餐，侯某欣然答应。就餐时，侯某与徐某相谈甚欢，当徐某问到侯某近况时，侯某表示，他在外做了一份兼职，是在某公司下属的网络部门从事网管工作，每月收入6000元左右。侯某没有想到的是，徐某其实是受公司指派，来搜集他休病假期间在外兼职的证据的，这段谈话也被徐某悄悄录了音。几天之后，公司以侯某违反内部规章制度为由，解除了与侯某的劳动关系。

　　侯某不服公司决定，向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金和医疗补助费共计12余万元。仲裁委员会对侯某的全部诉请均不予支持。侯某不服该裁决，向法院提起诉讼。一审法院对侯某的诉求不予支持。侯某不服判决，上诉至上海一中院。上海一中院二审驳回上诉，维持原判。

　　案例评析

　　员工在病假期间在外兼职，可以被开除吗?

　　考量一： 员工病假期间是否从事有收入的工作疾病休假是公司给予员工的福利。为了维护劳动者的“病假权”，劳动部曾下发《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，上海市于2002年5月1日出台了《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》，各地政府对于疾病休假期间的工资待遇都作出了规定。

　　企业给员工休病假并发放病假工资和缴纳社会保险费，是为了让员工病假期间保证休息，尽快恢复健康，以便正常工作。如果员工在病假期间放弃休息从事其他活动，显然与请病假的初衷不符，也有违诚信的原则。根据原劳动部、国务院经贸办、卫生部、国家工商行政管理局、中华全国总工会等于1992年联合发布的《关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》第四条明确规定：“伤病休假职工不得从事有收入的活动。机关、事业单位、社会团体和企业不得聘用伤病休假职工。对利用伤病假从事有收入活动的职工，要停止其伤病保险待遇，不予报销医疗费，并限期返回单位复工。经批评教育不改的，可按《企业职工奖惩条例》和辞退违纪职工的规定处理。”

　　据此，员工在疾病休假期间不得从事有收入的活动，如果公司查实劳动者在外从事其他有收入的工作的话，可以停止其伤病保险待遇，不予报销医疗费，并限期要求其返回单位复工。但由于此通知发布时间很早，现在医疗保险已由社会统筹，治疗期间的医疗费用不由公司负责，而是由医疗保险统一负责，停止疾病保险待遇恐怕难以实现。此外，《企业职工奖惩条例》已经废止，现在公司处理违纪员工主要以企业依法订立的规章制度为依据。如果员工利用伤病假从事与有收入的活动，用人单位可按依法制定的规章制度处理。

　　本案中，侯某病假期间在外兼职，每月收入6000元左右。二审法院认为，建立劳动关系的劳动者和用人单位，均有义务按照劳动合同的约定，充分、善意地行使权利和履行义务。劳动者有义务接受用人单位的管理。公司根据规章制度关于不得在外兼职的规定与侯某解除劳动关系并无不当，无需向侯某支付赔偿金，且侯某因未经公司准许，在外兼职的行为被公司解除劳动关系，不符合支付医疗补助金的情形，遂判决驳回上诉，维持原判。

　　当然，在这方面公司掌握证据也很重要。一审庭审中，公司向法院出具公司员工徐某与侯某的谈话录音，并申请证人徐某出庭作证，两者均为证明侯某在与徐某谈话中提到了兼职的事实。侯某称，他在徐某提供的谈话录音中提到的兼职行为，是公司故意派徐某约其就餐，受徐某诱骗才说出的，不符合事实。一审法院对谈话录音和徐某证言的真实性均予以确认，且从录音中侯某对其工作情况自述看，反映不出系引诱或编造，遂认定公司解除侯某劳动合同合法有据，对侯某的诉求不予支持。

　　考量二： 员工是否从事与本单位利益相冲突的工作。实践中还有一种情况，就是尽管公司未掌握员工病假期间从事有收入的工作，但是只要掌握了其从事与本单位业务经营相冲突的活动，损害了公司的合法权益的证据，也可按依法制定的规章制度处理。因为不管员工是否从兼职中谋利，这种行为本身就是违反职业道德和公司规章制度的。当然公司应举证员工已知晓了公司的相关规章制度。