导读：随着市场经济的发展和市场行为的多样化，各式各样的产品和服务进入了流通领域。人们在花钱购买商品或接受服务时所期待的是利益，然而，有时却事与愿违，人们不仅没有得到所期待的利益，反而给自己造成了身体的伤害。当诉诸于法律时，就会产生违约责任和侵权责任竞合的现象。

    一、违约责任与侵权责任以及责任竞合

　　我国民法通则第一百零六条分别对违约和侵权两种不同性质的民事责任作了明文规定。一般认为侵权责任是指主体侵害了他人权利或违反了民事义务而依法应承担的强制性的法律后果，它缘起于对绝权利的侵害和事先存在的法定义务的违反。违约责任，又称违反合同的民事责任，是指因违反合同债务所应承担的责任。在英美法中，违约责任通常称为违约的补求，而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中，或被视为债的效力的范畴。

　　民事责任竞合，指因同一违法事实违反了数个法律规范，形成了数个民事法律责任的现象。现实生活中大量不法行为，法律一般有相应的规定，即有相应的责任制度对被侵害的权利进行救济，对义务的不履行进行惩戒，使法律关系始终处于一种稳定的应有的状态。然而，法律有不同的部门，即使是同一法律部门内部，也有不同的制度和规定。现实生活的多样性以及对权利保护的周密设计不免使这些不同的法律部门以及部门法内部可能对同一个行为存在交叉规定，由此产生的一个后果就是权利的救济的可能性大大增多，这体现了权利的不可侵犯性和法律的完整性。但是，在权利获得救济可能性增多的同时，也不可避免地使不法行为人承受多重责任，受到多种惩罚。这显然与法的公平及正义理念不符，因此法律须对这种现象提出相应的解决方法，这就是责任竞合适用问题。而所谓侵权责任与违约责任的竞合，是指行为人实施了一个违法行为，既违反侵权行为法的有关规定，具备了侵权责任之构成要件，同时又违反合同法的有关规定，具备了违约责任之构成要件，导致侵权责任与违约责任同时产生而又相互冲突的一种法律现象。责任竞合研究是民法学中的一个非常复杂但又重要的课题，是法律适用中现实存在的法律现象。无论各国对于责任竞合的态度如何，各国都承认责任竞合的客观存在，因为民事责任竞合是伴随着民事责任的分离而必然产生的一种法律现象。

　　二、违约责任与侵权责任的区别

　　违约责任与侵权责任同为民事责任的一种，这是两者间最根本的相同点。但从其构成的要件上以及法律适用上毕竟存在着重大差异。因为这些差异，对当事人的权利义务关系产生着巨大的影响，如果当事人选择行使不同的请求权，会产生截然不同的后果。

　　(一)归责原则不同

　　我国侵权行为法对侵权责任采用过错责任、严格责任、公平责任，实际上是采用了多重归责原则。违约责任适用严格责任原则，当事人可以约定违约责任的内容，并可以约定免责条款，但这种约定不得违反《合同法》第52条、第53条的规定。在侵权之诉中，只有在受害人具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻其赔偿。而在合同之诉中，只要受害人具有轻微过失时，违约方即能减轻其赔偿责任。

　　(二)责任基础不同

　　民事责任的责任基础源于法定或约定。违约责任的责任基础是由合同当事人以其意志和利益确定的，行为人违反的是约定义务，没有约定才适用法定提示的条款。侵权责任的责任基础是法律直接规定的义务，不存在当事人意思自治问题，行为人违反的是法定义务还是约定义务，承担的是法定责任还是约定责任，是违约责任与侵权责任最根本的区别。

　　(三)举证责任不同

　　根据归责原则，在合同之诉中，适用严格责任原则归责，受害人无须证明违约方是否有过错，其行为是出于故意还是过失，只要证明违约事实存在就可以了。在侵权之诉中，除《民法通则》第122条、123条、124条、125条、126条、127条等规定的几种特殊情况，应由加害人反证自己无过错以外，一般情况下，加害人通常不负举证责任，而受害人则须证明行为人有过错、存在损害后果且损害后果和加害行为有因果关系。

　　(四)对第三人的责任不同

　　对第三人行为的责任程度，就违约责任而言，如果因第三人的过错造成违约致损害发生，依照《合同法》第121条，当事人一方应当向对方面承担违约责任后，另行向第三人索赔，但合同中另有约定的除外。在侵权责任中，贯彻为自己行为负责的原则，行为人仅对因自己过错致他人损害的后果负责，除非第三人和行为人共同实施侵权行为，否则行为人对第三人的行为不负责。

　　(五)免责条件不同

　　在违约责任中，除法定的免责条件以外，合同当事人还可以事先约定不承担责任的情形(但故意或重大过失的责任以及人身伤害的责任除外)。而在侵权责任中，免责条件只能是法定的，当事人事先不能约定，也不可能事先约定的，当事人事先不能约定，也不可能事先约定。

　　(六)诉讼时效不同

　　绝大多数国家的民法典对合同之诉与侵权之诉规定了不同的诉讼时效，还有些国家(如英国、法国)的法律对合同之诉和侵权之诉规定了同样的时效，只是对某些特殊的案件规定了短期时效。我国《民法通则》对因侵权行为所产生的损害赔偿请求权的诉讼时效为2年，但因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效为1年;对因违约行为产生的损害赔偿请求权的诉讼时效同样规定为2年，但在出售质量不合格的商品未声明、延付租金以及寄存财物丢失或者损毁的情况下，则适用1年的时效规定。

　　(七)诉讼管辖不同

　　我国民事诉讼法规定，因合同纠纷提起的诉讼是被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，合同双方当事人还可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，其约定效力不受合同无效、被撤销或者终止的影响。而因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。

　　(八)损害赔偿上的不同

　　在损害赔偿方面，存在着三个方面的不同：请求权主体不同、赔偿主体不同、赔偿范围不同。一是请求主体不同：因侵权行为而请求损害赔偿，原则上以被害人提出为限，即以权利或利益直接受到损害之人为限，间接被害人不包括在内，但因侵权行为导致被害人死亡时，权利主体已不存在，法律便赋予于某些特定间接受损害人以损害赔偿请求权;也就是说侵权责任损害赔偿请求权人不只限于直接受害人。而违约责任中，由于债务人和债权人之间因合同而存在着信赖关系，因此，仅债权人得向债务人请求履行给付义务，这也是合同相对性原则的必然要求。二是赔偿义务主体的不同;一般情况下，侵权责任中不法行为由谁实施谁就应当承担责任，但在一些特殊情况下，如未成年人、受雇人致人损害，行为人在执行职务时致人损害时其赔偿义务主体就可能是监护人、雇主、行为人所在单位等。而在违约责任中，则不存在这种情况，承担违约责任的主体只能是合同的相对方。三是在赔偿范围上的不同：我国《合同法》第113条1款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同的预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，也就是说在违约责任的损害赔偿上，法律强调应当赔偿可预见的可得利益;在赔偿范围上只包括财产损失，对于非财产损害如精神损害，原则上不承担赔偿责任，并且当事人可以用约定违约金、定金等方式事先约定赔偿范围。而根据《民法通则》第117条和第119条的规定以及侵权责任理论，侵权责任的赔偿范围原则上包括直接损失和间接损失，包括人身上的或精神上的。按《民法通则》第120条规定，可以进行精神损害赔偿，造成他人死亡的还要赔偿死者生前扶养的人的必要生活费用，在侵权损害的赔偿范围上，法律预以明确规定，而不能由当事人约定。

　　从上述八点区别可见，侵权责任和违约责任存在着重要的区别，所以对于请求权来讲，在责任竞合的情况下主张行为人承担责任，利弊不一，直接关系到请求权的切身利益。例如：一是买卖合同中，出卖人交付的产品质量不合格而造成损害，在质量异议期限已经届满的情况下，买受人主张违约责任，可能败诉;请求侵权责任，则可能胜诉。这是从责任基础而言，行为人不负约定义务的情况下仍要负法定义务。二是对于运输合同、保管合同，如果承运人或保管人使合同标的物毁损灭失，此时，受害人提起侵权之诉，则只能索赔标的物的实际价值或者直接损失;而提起违约之诉，除标的物的直接损失外，还可索赔预期可得利益。三是就举证责任而言，一般来说主张违约责任，举证较为容易，因其无须举证对方之有过错，而只要证明有违约事实存在即可。而主张侵权责任不仅需要证明对方有过错，而且要证明损害事实的存在，以及过错与损害事实之间的因果关系。实践中，由于案件类型的多样化，以及管辖、时效等各种因素的交织，是提起违约之诉还是侵权之诉更能保护自己的权利，常常让人难以准确判断。

　　三、选择权困境及其原因

　　(一)界定侵权之诉与违约之诉的法律障碍

　　由于我国目前并没有统一的，自成体系的侵权行为法，关于侵权责任的规范散见于各部门法中，并且法律规定交错，侵权责任的条款常常与违约责任的条款在同一部法律当中，当事人依据该条款起诉，很难判断其提起的是侵权之诉还是违约之诉。如果当事人依《消费者权益保护法》第41条、第42条或《产品质量法》第44条的规定来起诉，法官又如何判断，这是侵权之诉还是违约之诉呢?例如这样一起案件：某日，刘某、王某、许某乘某运输公司的出租轿车途中，因出租车与一私人大货车发生碰撞，致刘某遭受身体损伤、王某失去双腿构成残疾、许某死亡。交警部门经调查，认定大货车驾驶负责全部责任，由于大货车驾驶员被追究刑事责任，刘某、王某、许某三人的医药、误工、护理、营养、交通、伤残补助、残疾赔偿金、死亡赔偿金等共计80万元无法向其求偿。为此，刘某、王某、和许某的妻子(以下称原告)向法院起诉，要求某运输公司按照合同法第121条、第302条的规定承担赔偿责任。在这个案例中，我们看到，当事人起诉依据的是《合同法》，从表面上看，原告似乎提起的是违约之诉，但仔细查阅法律条文，我们会发现：合同法302条规定的是基于合同的侵权责任，即“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”要求承运人赔偿的是致旅客伤亡造成的损害。《合同法》中并未就损害赔偿的范围作出细化的规定，实践中，有人认为是根据《消费者权益保护法》的规定处理。《消法》41条中规定：造成残疾的，应当赔偿残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用;42条中规定，造成死亡的应当赔偿的费用包括死亡赔偿金、丧葬费、死者生前扶养的人的生活费用。其中残疾赔偿金、死亡赔偿金即属精神损害抚慰金的性质。这样在法律适用上就产生一种混淆的感觉，一般当事人难以区分侵权之诉与违约之诉，存在选择上的困惑。

　　在司法实践中，还会出现下面的情形：合同一方当事人因其违法行为不但造成了对方当事人在签订合同以外的财产权益的损失，而且造成了对方当事人在签订合同时所追求的合同目的利益的损失。两方面的实际损失都是切实存在的，在此情况下，受害人是否在选择了提起侵权之诉讼，主张另一方赔偿自己的人身损失以及标的物以外的直接财产权益后，还能否提起违约之诉主张赔偿签订合同时所追求的合同目的利益的财产损失呢?有这样一个案例：某经营家电的私营业主谭某，购进某生产厂家生产的100台电视机，在其刚刚开始经销该批电视机的时候，摆在柜台上作为样品展示的一台电视机突然发生爆炸，将谭某炸伤，并损坏了柜台附近其它一些商品。这一事件发生后，导致另外与谭某分别签订合同购买40台、30台的两家客户拒绝提货、解除合同，同时给谭某带来经营信誉上的损失。这一案例中发生的后果，应该项说是由某生产厂家的存在质量缺陷的电视机这一违法行为所造成的。谭某当然可以提起侵权之诉，主张某生产厂家赔偿其人身伤害及其信誉损失。那么，这一请求权得到保护以后，根据请求权只能提起一次得以保护的理论，谭某对因这一爆炸事件所导致的在其签订合同时所追求的电视机销售差价款(期待利益)以及炸毁的电视机(也即标的物本身)的损失是否仍有权提起违约之诉主张赔偿呢?对于谭某来说，两种损失都是确实存在的，可以提起两种诉讼。若只能选择违约责任或侵权责任之一来起诉，显然谭某的损失不能得到完全的赔偿，作为当事人是难以取舍的。

　　(二)两种责任竞合的限制及选择困境

　　因为《民法通则》设有专章规定民事责任，其中分别具体规定了违约责任与侵权责任，而且又规定了比较统一的时效制度，这实际上是在试图建立两种责任的一般共同规范。鉴于这一立法体例，在实践中出现责任竞合的情形当不常见。从我国以往的司法实践来看，在多重违法行为产生后，受害人只是按照既定的方式提出诉讼和请求。法院对“侵权性的违约行为”和“违约性质的侵权行为”一般都是以违约行为处理的;而对于一些已经发生责任竞合的案件，如交通事故、医疗事故以及产品责任案件，都是按侵权行为处理的。可以说，《合同法》颁布之前，我国司法实践中主要采取的是禁止责任竞合的制度。《合同法》颁布以后，也只有该法第122条一个条文规定了责任竞合以及当事人的选择权。对于现实中存在的一些案件，如住宿一家承诺能保证旅客安全的宾馆，却遭到抢劫，并且被抢劫犯杀害，宾馆到底是构成违约还是侵权，被害者亲属应当以侵权责任来起诉宾馆还是以违约责任来起诉宾馆呢?对此理论界尚存争议。而对于中国的大多数民众来说，也许根本弄不清“责任竞合”为何物，又如何去选择呢?有人说可以请律师来帮助选择，但对一个有争议的问题，若律师的观点恰好与法官的观点相悖，那么律师的选择对于当事人来说无异于没有选择。

　　四、责任竞合与选择权的理解

　　(一)程序意义上的请求权

　　不可否认，责任竞合现象是随着合同法和侵权行为法的分离而产生的现象，其存在既体现了违法行为的多重性和复杂性，又反映了合同法和侵权行为法相互分离而又相互渗透的状况。但无论是违约责任还是侵权责任，都应当是一个实体问题，而不是程序问题，所以我们必须注意到实体法的请求权与诉讼法的请求权的区别：由于对同一法律事实有不同的法律另以规范，同一法律事实会产生不同的法律关系，因此，一个法律事实会产生不同的法律关系，因此，一个法律事实能产生多种实体上的权利，如果这些权利都是债权，那么权利人基于这一事实就产生了多种请求权，这些请求权都是实体意义上的请求权，即民事实体权利。但法律上还有程序上的请求权，即民事诉讼法的请求权，这一请求权以诉权的形式表现出来。根据民诉法的基本原理，基于一个法律事实，只能产生一个诉，只能有一个诉权。所以，当谈到请求权时应加以区分这两个不同意义的请求权。

　　(二)实体意义上的请求权

　　实体意义上的请求权并不是必须通过诉讼才能实现，通常情况下，它是通过债务人的自觉履行得以实现的。只有在债务人不履行义务的情况下才通过诉讼上的请求权使其实现实体意义上的请求权。有的学者主张在请求权竞合的情况下选择一种有利于自己的请求权提起诉讼，但这种提法不妥。这里所说的请求权如果指程序上的请求权，那么基于同一事实只能产生一个请求权，所以就谈不上选择的问题。如果指实体意义上的请求权，对权利人来说就存在，依民法的基本原则，只要存在实体权利，法律就应保护，而不能只令其实现其中一个权利。而且依我国法律，当事人在提起诉讼时，完全可以同时提出不同的权利要求(诉讼请求)，只要这种权利是确实存在的。权利人没有必要只选择一种请求权提起诉讼。当事人受损失的确为两项实体权利，仅选择其一来进行诉讼求偿是难以弥补损失的。那么此时有人会担心，如果允许权利人选项择两项请求权同时提起取起诉，会不会使对方当事人承担重复责任，而与公平理念相悖。而笔者认为：法律之所以规定权利人享有两种救济途径，一方面出于对合同相对性原则的考虑，另一方面体现了法制社会对权利的充分尊重和保护。如果权利人已从被放弃诉讼的义务主体处获得了部分赔偿，在实际处理时根据损益相抵的原则予以扣除，最终使加害人的赔偿与对受害人补偿相等，而没有必要担心出现重复补救的问题。

　　在我国，民法学者与民诉法学者对诉的种类的划分有所不同，前者一般按责任主体的责任性质对诉进行划分，从而分成违约之诉、侵权之诉、损害赔偿之诉。后者是按诉的内容和目的将其划分为确认之诉、给付之诉、和变更之诉。在实际生活中的确有很多案例难以划分违约与侵权的界限，而当事人在起诉时关心的仅是自己的实际损失是否能得到赔偿，即实体权利的实现。在两方面的实体权利都受到损害的情况下，法官硬性要求其作出选择，是非常不现实的。所以依后者的划分方法更加有利于理论和实践。

　　综上，笔者认为：违约责任与侵权责任的竞合是一个实体问题，而选择权的如何行使则是程序问题，只有在立法和司法实践中将二者区别开来，才能很好地解决责任竞合与现实中选择权困境的问题。