无效担保是指担保合同虽经当事人协商订立,但因其违反法律的规定,从订立时起就没有法律效力,国家不予承认和保护的合同。
无效担保确认的方法
依照《担保法》、《民法通则》等法律、法规及司法解释的有关规定,确认担保合同是否无效的办法,主要有以下几个方面:
1.审查担保人是否具备《担保法》规定的主体资格。
担保合同有效的首要条件是担保人这一主体合格。也就是说,担保合同中的担保人必须是具有完全民事行为能力的公民或者法人,并且能够用自己的财产代被担保人清偿债务。只有具备担保人的主体合格,才不会导致担保人与担保权人签订的担保合同无效。如果担保人不具有订立该担保合同的民事行为能力,则该担保合同因主体不合格而无效。依照有关法律、法规及司法解释的规定,下列人实施的担保合同签订行为属担保人主体不合格:
(1)企业法人的分支机构、职能部门,没有企业法人的书面授权,擅自与他人订立担保合同;
(2)法律明确禁止实施担保活动的法人,如国家机关法人,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位法人和社会团体法人;
(3)无民事行为能力或限制民事行为能力的公民;
(4)未经核准登记领取营业执照的个体工商户;
(5)未经授权而擅自进行代理担保活动或虽经授权但超越代理权限或滥用代理权而进行代理担保活动的公民或组织;
(6)在涉外担保中,国家对涉外担保主体资格作了特殊规定。
我国《境内机构对外提供外汇担保管理办法》第2条规定,未经批准有权经营外汇业务的金融机构和没有外汇收入来源的非金融性质的企业法入擅自实施涉外担保活动的。
2.审查担保合同的内容是否合法。
担保合同的内容是担保合同的核心,因此担保合同的内容合法是担保合同生效的根本条件。合同内容合法,就是说合同的各项条款不违反国家法律和行政法规,合同当事人双方的意思表示真实,因而是可以和能够履行。如果担保合同的内容不合法,国家将不予保护,也不赋予其法律效力。担保合同的内容无效,有各种表现。凡有下列情况之一的,均为合同内容不合法。
(1)担保人明知或应当知道被担保的主合同其标的、数量、价格等条款违反国家法律或行政法规而为之提供的担保;
(2)担保人提供担保的担保物为法律、行政法规所禁止流通的物、未经许可经营的物;
(3)担保合同条款不符合法律、行政法规的规定;
(4)担保合同当事人恶意串通,损害国家利益、集体利益或他人利益包括被担保人利益。
有的合同内容虽不违反法律的明文规定,但是违反社会公德,危害社会公共秩序,其同样使担保归于无效。
3.审查担保合同当事人的意思表示是否真实。
当事人的意思表示真实和意思表示一致是担保合同发生法律效力的必备要件,如果当事人在订立担保合同时意思表示不真实,担保合同就没有法律效力,应当确认担保无效。审查当事人的意思表示是否真实,可以从以下方面考虑。
(1)担保合同是否违反平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
(2)合同一方当事人是否在胁迫或乘人之危、欺诈的情况下签订担保合同。
(3)担保合同当事人是否采用规避法律的手段,即是否采用合法的形式来掩盖非法的目的。
4.审查担保合同的订立是否符合法定程序,手续是否完备。
我国《担保法》明确规定担保合同应当采用书面形式,如果担保合同当事人不依照《担保法》规定的要求,订立担保合同应当采用书面形式而使用口头形式的,则构成担保合同的形式不合法。此外,《担保法》对质押担保、定金担保都明确规定,担保合同当事人在订立担保合同时,一方当事人应向对方当事人交付财产并同时采用书面合同形式,如果当事人仅采用书面合同形式,但未交付质物或定金,其担保的形式将不发生法律效力。这里还必须强调的是,我国《担保法》第41条规定:“当事人以本法第42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效”。从该条款规定看,《担保法》规定当事人订立抵押合同时必须履行抵押物登记手续的,如果当事人不向有关部门办理抵押物登记手续,而只订立书面抵押合同的,则可确认该抵押合同的形式不合法而归于无效。
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