裁判要旨

　　保证合同应当符合以下要求：(1)有明确的保证意思。即保证人必须明确表达对某一债权债务愿意以自己的财产担保债务履行的意思表示;(2)被担保主债权已经确定或可以确定。即保证合同的标的应当是特定化的、数额可以确定的、已经成立并合法有效的债权。

　　案情简介

　　一、2010年，葛洲坝房地产公司作为甲方与恒天晟公司作为乙方签订《合作开发协议》。约定双方共同发起设立一家项目公司(名称尚未确定)，负责海南陵水县土福湾项目的开发建设，恒天晟公司以其持有项目公司的全部股权对涉案项目融资承担连带担保责任。

　　二、2010年8月3日，项目公司葛洲坝实业公司成立。葛洲坝房地产公司为竞买涉案土地前后共支付了土地出让金20.3486亿元。葛洲坝实业公司共计支付土地出让金4.3486亿元。以上款项均作为葛洲坝实业公司向葛洲坝房地产公司的借款，葛洲坝实业公司向葛洲坝房地产公司出具《还款确认书》，承诺于2015年4月1日之前归还借款本金6000万元。葛洲坝实业公司未如期偿还款项。

　　三、2011年7月11日，恒天晟公司转让其所持葛洲坝实业公司49%股权，股权转让款经生效判决确认为4900万元。

　　四、葛洲坝房地产公司公司向海南高院起诉，请求判令：1、葛洲坝实业公司向葛洲坝房地产公司返还借款本金6000万元;2、判令恒天晟公司在4900万元的范围内就葛洲坝实业公司的上述债务承担连带清偿责任。海南高院一审判决葛洲坝实业公司偿还本金，驳回其他诉请。

　　五、葛洲坝房地产公司不服，上诉至最高法院，最高法院二审判决驳回上诉，维持原判。

　　败诉原因

　　本案中葛洲坝地产公司的败诉原因在于《合作开发协议》中约定的保证条款是在融资具体数额尚未确定的情况下作出的约定，即本案的保证合同签订时，保证债权尚未发生或者最终确定。此后，在具体的融资数额确定后，双方当事人又未另行签订合同，对以上不完整的担保合同内容进行补正。因此，最高法院最终认定，《合作开发协议》中约定的担保条款“是以签约之时尚未成立、融资数额尚未确定、债权人债务人等基本要素均不特定的项目融资作为主债权，并缺少债务人履行债务的期限、保证担保的范围、保证的期间等基本要件，明显不符合保证合同的成立要件”。葛洲坝地产公司因此败诉。

　　败诉教训、经验总结

　　1、能够被担保的债权必须是已确定发生的合法债权。包括保证合同在内的一切担保合同，除法律明确规定(最高额担保、独立担保)外，均具有从属性，成立上的从属性是担保合同从属性的重要内容之一。具体而言：担保合同的成立必须以主债权的成立确定为签订，主债权在担保合同签订时尚未确定或者尚未发生的，则担保合同无担保的对象，担保合同不能成立。

　　2、对于框架性协议，可采用最高额担保的形式进行担保。如果能够通过设计框架协议的若干条款，将框架协议内相应的债权债务关系设计为一定期间内固定对象之间连续发生的债权，则可以通过最高额担保的形式对以上债权进行担保。在设计以上条款时，应注意以下几个方面：(1)所担保的债权必须具有连续性，至少预期可以确定发生;(2)所担保的债权必须发生在固定的债权人与债务人之间，如果债权人与债务人不固定的，不能够成为最高额担保所担保的债权;(3)建议明确约定最高额担保担保的期限，以减少不必要的争议。

　　3、签订担保合同时，合同内容应尽量明确具体。《担保法》第十五条、《物权法》第一百八十五条和第二百一十条对于保证合同、抵押合同、质押合同的主要内容都作了明确规定，建议在拟定、审查合同时，对照以上条文对担保合同的主要内容进行审核，防止拟定的担保合同因主要要素缺失，成为不确定的合同。

　　相关法律规定

　　《担保法》

　　第六条　本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　第十五条　保证合同应当包括以下内容：

　　(一)被保证的主债权种类、数额;

　　(二)债务人履行债务的期限;

　　(三)保证的方式;

　　(四)保证担保的范围;

　　(五)保证的期间;

　　(六)双方认为需要约定的其他事项。

　　保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

　　《物权法》

　　第一百八十五条　设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

　　抵押合同一般包括下列条款：

　　(一)被担保债权的种类和数额;

　　(二)债务人履行债务的期限;

　　(三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;

　　(四)担保的范围。

　　第二百一十条　设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。

　　质权合同一般包括下列条款：

　　(一)被担保债权的种类和数额;

　　(二)债务人履行债务的期限;

　　(三)质押财产的名称、数量、质量、状况;

　　(四)担保的范围;

　　(五)质押财产交付的时间。

　　以下为最高法院在“本院认为”部分就此问题发表的意见：

　　上述约定不具备保证合同的成立要件。《中华人民共和国担保法》第六条规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”;第十五条规定，“保证合同应当包括以下内容：(一)被保证的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)保证的方式;(四)保证担保的范围;(五)保证的期间;(六)双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”依照上述规定，保证合同是在保证人与债权人之间订立的;合同双方应就债权种类数额、担保范围等合同主要条款达成合意并予以书面确认;在保证合同不完全具备法定条款的情况下，合同双方可以也应当予以补正。其中，鉴于保证合同的类型和性质，其主要条款在有效确定保证人的保证责任方面，应当符合以下要求，如保证意思，保证人必须明确表达对某一债权债务愿意以自己的财产担保债务履行的意思表示;被担保主债权，即保证合同的标的，应当是特定化的、数额可以确定的、已经成立并合法有效的债权。《合作开发协议》有关恒天晟公司“以其在项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任”的约定，是以签约之时尚未成立、融资数额尚未确定、债权人债务人等基本要素均不特定的项目融资作为主债权，并缺少债务人履行债务的期限、保证担保的范围、保证的期间等基本要件，明显不符合保证合同的成立要件。因此，即使葛洲坝房地产公司关于2010年8月27日其与葛洲坝实业公司签订《借款合同》形成涉案债权的主张属实，鉴于该债权债务关系形成后直至本案诉讼时，葛洲坝房地产公司与恒天晟公司并未对《合作开发协议》中的上述所谓的担保条款予以有效补正或者重新订立保证合同，故葛洲坝房地产公司依据上述《合作开发协议》的约定主张恒天晟公司与其之间存在担保法律关系，缺乏事实和法律依据。

　　案件来源

　　中国葛洲坝集团房地产开发有限公司与海口恒天晟实业有限公司、海南葛洲坝实业有限公司借款合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院(2016)最高法民终240号]。

　　延伸阅读

　　关于担保合同因主债权尚未确定或不存在而被认定为不成立的案例

　　案例一：福田雷沃国际重工股份有限公司与胡勇、四川福力机械有限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书[山东省高级人民法院(2013)鲁商终字第159号]该院认为：“周英、金雁公司于2002年1月5日和2002年1月18日分别作出书面承诺载明：‘杨秀湘所借给吕连平的款项，我愿承担负责到底，桂林金雁商贸总公司、周英，2002年元、5号’、‘本人对吕连平向杨秀湘所借款项，给予无条件无限连带保证还款。桂林金雁商贸总公司、周英，2002、元、18号’，由于该书面承诺并没有明确被保证的主债权种类、数额和范围等内容，双方当事人事后又不能协商补正，根据《中华人民共和国担保法》第十五条的规定：‘保证合同应当包括以下内容：(一)被保证的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)保证的方式;(四)保证担保的范围;(五)保证的期间;(六)双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正’，杨秀湘与周英并没有就本案吕连平之个人债务成立新的保证合同关系，杨秀湘据此要求周英和金雁公司对吕连平的本案债务承担连带保证责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”

　　案例二：蒋某与杨某抵押合同纠纷一案二审民事判决书[上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民一(民)终字第1012号]该院认为：“抵押是担保的方式之一，抵押合同作为从合同是以主合同的存在为前提和依据;没有主合同所产生的债权债务，即无所谓担保;抵押权又是抵押合同履行的结果;抵押权的成立、消灭和处分必须以一定债权关系的存在为前提而且从属于该主债权;即有债权才有抵押权。无债权则无抵押权。本案中，杨某与赵某虽签订了借款金额为1,200万元的《借款抵押协议》，也因此而设定了1,200万元的抵押登记，但抵押权人杨某当时对抵押人赵某的主债权并无1,200万元，仅有2,497,500元，因此该《借款抵押协议》属部分有效;其中为2,497,500元主债权设定的抵押权合法有效;杨某与赵某为其余尚未发生的债权设定抵押权，是属侵犯了赵某其他抵押权顺位在后的债权人利益，故该部分无主合同(借贷合同)生效为依据的抵押合同也不存在合法生效，由此设定的抵押权应予撤销。原审法院对本案所涉主合同，即签订抵押协议时发生于杨某与赵某之间民间借贷的债权数额认定有误，致所作判决失当，本院予以纠正。蒋某的上诉请求，有一定的理由与依据，本院依据查明的事实予以部分支持。”

　　案例三：吴艺勤与吴学杰、吴万福民间借贷纠纷二审民事判决书[崇左市中级人民法院(2015)崇民终字第58号]该院认为：“借条是借贷关系真实存在的最直接的证据，也是担保书存在的前提条件，根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款的规定，担保书是从合同，即担保书具有从属性，担保书的这一性质决定担保书的成立和存在必须以主合同存在为前提，主合同不存在，从合同也没有存在的基础。本案被上诉人自始至终未持有上诉人所书写的借条，其在获得《协议书》后亦未获得上诉人的追认，故被上诉人以《协议书》即从合同来向上诉人主张债权即主合同存在，没有事实和法律依据，故对被上诉人提出上诉人吴学杰偿还其借款本金31000元及利息的主张，本院不予支持。一审判决以担保协议书这份从合同来确定主债务有误，本院予以纠正。至于吴万福应否承担连带责任的问题，因担保人承担连带保证责任的前提是主合同、从合同均有效，而本案被上诉人提供的证据不能证明主合同存在。在主合同不存在更谈不上有效的情况下，被上诉人要求作为担保人的吴万福连带清偿责任，没有事实和法律依据。”

　　案例四：方甲与无锡涵大金属材料有限公某一案二审民事判决书[湖州市中级人民法院 (2011)浙湖商终字第24号]该院认为：“至于李某某、方甲是否应对赵乙、王某所欠货款本金及逾期付款利息承担担保责任，因无锡涵大公某与李某某、方甲于2008年6月23日签订《抵押担保协议书》之时，无锡涵大公某与赵乙、王某并未如《抵押担保协议书》所述已达成了《钢铁购销合同》，无锡涵大公某亦无证据证明其已如实向李某某、方甲告知该实情，性质上属于从属合同的《抵押担保协议书》在成立之时，主合同尚不存在，故该《抵押担保协议书》不具有法律效力，而李某某、方甲对此并无过错，并不需要对此承担民事责任。