作者：何忠翊(浙江靖霖律师事务所合伙人)
随着电子商务的发展，网购已经走进广大民众的日常生活，有许多人也希望通过开网店来增加收入，但在相关的开店、运营、推广、货源等方面存在知识与资源的不足，面对这样的需求，网络上出现众多的淘宝代运营的公司，为客户提供开店服务、运营指导、网络推广等一条龙服务。客户只要交了一定的费用，拥有了自己的店铺，由公司代为运营、提供客服，并承诺为客户刷流量、刷信誉，这就是淘宝代运营的服务模式。
由于市场竞争激烈，许多公司为了招徕客户，承诺在客户网店经营业绩达到一定的水平后，返还押金或服务费。因网络交易中大部分店铺的买家浏览量不足，成交量达不到约定标准，绝大部分的托管店铺的押金或服务费得不到返还，客户觉得自己受骗，引起有关部门的重视，进行立案侦查。
本人在办案过程中体会到要对此类案件准确的定罪量刑，必须厘清下列几个问题。
一、是民事纠纷还是刑事犯罪问题
这是首要的一个问题，直接决定了该类案件诉讼程序的最终走向。具体到淘宝代运营的案件，要区分民事欺诈与合同诈骗，必须全面审查合同，根据合同义务履行状况，判断非法占有的目的。具体到该类案件，要进行准确地判断，必须围绕着以下四个重点：一是约定收取费用的性质;二是主要合同义务的履行状况，即买家浏览量是否真的增加，店铺的信誉是否能得到提升;三是履行能力;四是对收到费用的态度。
(一)从收取费用的性质看，是合法获取对方财物还是非法占有对方财物
鉴于淘宝代运营市场竞争的激烈，这类合同在约定费用方面故意进行模糊处理，其目的一方面希望客户认为可以返还费用以利促销，另一方面又为今后的争议留有余地。主要有三种情况：一是约定收取服务费;二是约定收取服务费但是在口头上表达为收取押金;三是约定收取押金或者服务押金费用。
1.约定收取服务费。服务费本质上是公司提供服务的对价，合同经过磋商以后，客户签字即意味着认可其中的服务收费标准。相关费用进入公司账户后，已经成为公司的财产，不是客户的财产，不存在非法占有他人财物情况。
2.书面约定收取服务费，而口头表示收取押金。对于在书面文字与口头表示不一致的情况下，如何认定其性质?在证明力方面显然书证更有效力，但是从合同本质上看，双方意思表示一致是核心要素。笔者认为，在刑事诉讼上要“透过现象看本质”，结合各种证据，进行综合判断。
3.收取押金，意味着公司存在着返还的义务，是否构成非法占有目的，关键看返还的条件是否约定得公平合理。收取押金费用，本质上仍然属于押金。
如果以收取押金招徕客户，又设定很难到达的返还标准，实际上就具有非法占有的目的。
(二)主要合同义务的履行状况
判断是否属于合同的主要义务，要从合同订立的目的来看，显然商务合同的最终目的是营利，要保证营利的可能性，合同履行必须达到某种程度，具体到淘宝店铺，其合同的目的在于有买家浏览下单的机会。有一个能够正常运营的店铺，达到一定的知名度，有吸引客户产品。这个三项就是合同的主要义务，这些义务履行的状况如何，直接关系到合同目的的实现。判断合同的履行状况应该从上述的标准来衡量。
(三)有无履行合同主要义务的能力
对履行合同主要义务的能力的判断，要根据合同约定义务进行判断，在互联网时代，对合同的履行能力进行具体分析，要做扩大的理解，企业自身没有履行能力，但可以从市场上获得替代履行的，也应该认定为有履行能力。
对于无法履行到位的约定“刷流量”与“刷信誉”问题，由于法律法规的规定与市场监管，已经不可能达到合同约定的要求，应该认为不具备合同履行的能力。
(四)对待费用的态度
在无法履行合同的情况下，如何对待收取的押金问题，也是判断非法占有目的的重要依据。如果对收取的押金进行大肆挥霍，致使对方无法追偿，则明显具有非法占有的目的。
只有综合上述各项，才能准确判断是通过履行合同，进行赢利，还是着眼于非法占有对方财物，进而区分民事欺诈与合同诈骗。
二、是合同诈骗罪还是其他罪名
从这类案件的行为方式来看，符合多种罪名的罪状形态，如诈骗罪、非法经营罪、虚假广告罪、合同诈骗罪。
(一)从虚构事实隐瞒真相的行为方式来看，符合诈骗罪的特征
不同于一般的诈骗罪的特点，其行为存在着假借订立合同，也履行一定的合同义务的情况，被害人在陷入错误认识是在履行合同过程中产生的，所以不能简单地认定为诈骗罪。合同诈骗与诈骗是特殊与一般的关系，如果仅仅以诈骗罪论处则存在着评价不准确的情况。
(二)从部分约定的合同义务来看，有非法经营之嫌
履行“刷单”、“刷信”这类义务，明显违反国家规定，提供这类服务收取相关费用，无疑构成非法经营罪。但是这种判断的前提是认定不存在非法占有的目的，在这个基础上把整个过程进行分开评价，把合同的义务分割为合法义务部分与非法义务部分，单就非法义务的履行进行评价。这种观点主要问题是忽视了合法义务与非法义务的内在联系，他们都是服务于统一的目的如果其目的是非法占有，则仅仅评价为非法经营是不够的;如果没有非法占有的目的，因其非法义务的履行明显不到位，而收取费用显然难以解释其不存在非法占有的目的，存在着逻辑错误。
(三)虚假广告罪
虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者，违法国家规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传、情节严重的行为。该罪的评价对象是广告行为，如果是利用虚假广告达到诈骗财产的目的，则应该是以想象竞合从一重来处罚。所以对于淘宝代运营案仅仅评价手段行为而不评价目的行为，显然是舍本求末。
(四)合同诈骗罪
是指益非法占有为目的，在签订合同过程中，使用欺诈手段骗取对方财物，数额较大的行为，淘宝代运营案的行为特征就是通过部分履行合同义务的方法，引诱对方继续签订和履行合同。这个罪名的评价涵盖了目的与行为，同时对履行合同的行为与诱骗对方签订与履行合同的行为进行统一的评价，做到了客观、全面。
综上，笔者认为对淘宝代运营案以合同诈骗罪论处，符合该案的行为特征，定性是准确的。
三、单位犯罪与自然人共同犯罪的问题
是否在单位犯罪的范畴内追究主犯与从犯的刑事责任，存在着矛盾。鉴于淘宝代运营案一般的行为模式，是以网络服务公司的名义对外进行宣传销售，从单位犯罪的构成来看是适格的，但是在评价问题上，出现了障碍。
如果把全案评价为单位犯罪，则存在着主犯明显是“以犯罪为目的成立单位，应该认定为自然人犯罪”，如果在单位犯罪范畴内追究其主犯的责任则明显存在着罚不当其罪的现象。
如果直接认定为自然人共同犯罪，对于从犯来说，则在“为犯罪为目的成立单位”上与主犯之间，明显缺乏共同故意，存在着主客观不统一的问题。
(一)从整个犯罪行为客观表现看，应该是单位犯罪
1.从主体来看是适格的。涉案的网络公司都是经过合法登记的企业法人，拥有企业“三证”。公司机构完整，层级分明。有前台、销售部、常务部等部门，有总经理、部门负责人、小组长等。员工也通过正常签订的劳动合同而成立劳动关系，企业统一为员工缴纳社保，在内部日常管理上也有一整套规章制度。
2.销售人员是以公司的名义对外营销的。一般有公司派发专门的微信号，进行对外营销，微信号的推广也是由公司专门部门进行统一的推送，对客户的服务也是以公司的名义进行的，服务合同的签订是以公司的名义与客户签订的。
3.根据公司的要求和程序履行工作职责。销售人员根据公司规定的服务程序进行销售，在与客户交流过程中也是按照公司规定的统一口径进行，在客户签订合同以后便将后续的咨询服务、合同履行，投诉处理等根据公司规定由相应的部门对接、处理。在整个对外销售过程中，是以公司有机的整体对外服务的，各自的工作是在公司统一领导与决策下，运行的一环。
4.营销收入统一进入公司规定的账户。在与客户签订合同以后，客户缴纳的服务费或者押金都统一汇到公司指定的账户。各个员工获得的业绩提成，由公司规定一定的比例发放，本质上是公司的激励方式。
(二)对从犯来说，以自然人共同犯罪追究刑事责任，显然承受了更重的后果，明显不公平
对于从犯来说，不在单位犯罪的范畴内评价，是因为公司是“以犯罪为目的成立的”，根据相关司法解释，应该认定为自然人共同犯罪。由于公司成立在先，从犯从事销售工作在后，而且公司成立的目的仅存在于主犯的主观意识里，不一定直接展示出来，再说成立公司的目的也不是一成不变的，有本来为合法营利而成立，后来变为为犯罪为目的，也存在当时为犯罪目的成立，后来自动中止了犯罪行为，从事合法经营。
对于从犯来说对自己并不知情的公司成立目的承担更重的刑事责任，有违罪责相适应的原则。对于从犯而言，单位不是他们参与成立的，他们来公司的时候公司已经成立了，他们的主观认识不可能影响公司成立的目的。所以对从犯以自然人共同犯罪进行评价显然不公平。
(三)笔者认为，应该对主犯与从犯进行分别的评价
如果主犯存在以犯罪为目的成立公司的情形，其应该与其他主犯以自然人共同犯罪来追究，对于从犯而言，应该考虑其在履行单位职责的情况下涉嫌犯罪的情形，应该在单位犯罪的范畴内进行刑事责任的评价，这样对主犯与从犯进行分别评价，符合主客观相一致的原则。
四、代运营合同推销人员存在主观故意的时间点问题
对于涉案行为的认定的时间点问题，直接影响到每个人的犯罪数额，也关系到犯罪所得数额的认定。由于职工入职的时间不同，层级不同、认识能力不同，他们对自己所从事的工作是否涉嫌犯罪，认识的程度不同，认定到的时间不同。这样就存在一个问题，到底以哪个时间点来确定行为人确实知道自己的行为是涉嫌犯罪，存在着三种选择。
(一)不考虑认识过程，直接以入职时间点开始计算。这种计算方式，显然以假设职工为入职第一天，就知道该公司就是犯罪为前提。而且这种认定需要提供证据证明，否则是违背常情常理的。
(二)以犯罪嫌疑人自己证明，有多长时间是不知道的，存在问题：一是法律规定不能让犯罪嫌疑人自证有罪;二是各人的认识能力不同、岗位不同、认识的时间也不同;三是认识的标准不一样，即使认识到同样的事项，有人认为是犯罪，有人不认为是犯罪。而且结果差距很大，有的早，有的晚，甚至有的认为是在被采取了强制措施以后才知道自己涉嫌犯罪了。这样缺乏统一的认定显然不合理。
(三)以入职一段时间为准，推定知道自己的犯罪行为，这种认定既符合人的认识规律，也符合证明要求。这个时间以3-6个月为宜。
五、代运营合同推销人员的非法所得问题
目前，对于销售人员的非法所得数额直接以公司查获的工资表进行认定，笔者认为这样不准确，也不公平。
(一)涉案企业的工资表，一般包括底薪、补贴与提成，各自体现了不同的性质。底薪是属于基本生活费用，补贴有交通补贴与午餐补贴，即使公司涉嫌犯罪，也不属于犯罪所得，应该予以扣减。
(二)销售人员推销的合同，如果有些合同不涉嫌犯罪，其推销的合同项下的数额也不应该计算在犯罪数额内，同时其项下的相应提成也不属于犯罪所得，应该予以扣减。
(三)销售人员不是一到公司，就认识到公司在犯罪，他自己也在进行犯罪行为，这里有一个认识过程，在其认识到犯罪之前的销售合同项下的金额也应该进行剥离，不应该计算在犯罪数额内，同样提成也不是犯罪所得。
总之，淘宝代运营案，一大批从犯系销售人员，大多是来自农村的大学生，他们怀着对城市生活的美好期待，希望通过自身努力，改变生活状况，为家庭减轻负担，在一定程度上他们承载着整个家庭的希望。他们本质善良，平时遵纪守法，没有前科，对于这类案件处理，应该以贯彻“教育为主、处罚为辅”的原则，从轻处理。在罪与非罪之间、罪轻罪重之间，努力体现刑法的谦抑性，按照法律效果与社会效果相统一的要求，妥善处理，化解社会对立情绪，维护社会和谐与稳定。
