案情回放：

　　2016年4月25日，被告人李某以营利为目的，预谋强迫未满14周岁的初二女学生林某卖淫。同日下午，李某等人通过言语威胁、上学校门口堵截等方式，强行将林某带至某宾馆内，强迫其卖淫2次。

　　法院经审理认为，被告人李某明知林某系未满14周岁的幼女，仍以暴力、胁迫等手段强迫其卖淫，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第(一)项之规定，以强奸罪判处其有期徒刑十一年。

　　不同观点：

　　对本案如何判处有三种观点：

　　第一种观点认为：应定强迫卖淫罪，在5-10年有期徒刑幅度内从重处罚。理由是：幼女卖淫是一种客观现象，不会因为刑法修正案(九)取消了对向性的嫖宿罪后而消失，且刑法第三百五十八条第二款规定的强迫对象——未成年人中已经包含不满14周岁的幼女。根据该条规定，一般情节的处5-10年有期徒刑，情节严重的处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。鉴于本案被告人只强迫1名未成年人卖淫2次，不属于情节严重，故在5-10年内从重处罚即能达到罪与刑相适应。如果定强奸罪，则违背罪刑法定原则。

　　第二种观点认为：应定强奸罪，判处10年以上有期徒刑。理由是：未满14周岁的幼女没有性自主权和性承诺能力，即使自愿卖淫也应定强奸罪;而且定强奸罪有利于防止涉案幼女背上卖淫女的污名，也有利于加大对相关犯罪的处罚力度。同时，刑法修正案(九)将嫖宿幼女罪取消后，幼女已不再是组织卖淫罪、强迫卖淫罪的对象，对于强迫不满14周岁的幼女进行性交易的行为，应以强奸罪的共犯论处。量刑方面，因强奸罪主要有两档刑期，强迫幼女卖淫行为应属于刑法第二百三十六条第三款第(一)项规定的奸淫幼女情节恶劣情形，故应判处其至少10年以上的刑罚。

　　第三种观点认为：在前两种观点的基础上，应按想象竞合从一重来判处。既然李某行为同时符合强奸与强迫卖淫罪的犯罪构成，就需要根据具体情节来选择适用重刑：强迫卖淫罪量刑幅度为5年至无期，而强奸罪为3年至死刑，如果不是情节严重，则定强迫卖淫罪更重;如果情节严重，则定强奸罪更重。鉴于本案不属于情节严重，故定强迫卖淫罪在5-10年内科刑更适当。

　　法官回应：

　　定性为强奸并在最低10年以上量刑符合刑法精神

　　刑法修正案(九)将强迫幼女卖淫及嫖宿幼女的相关规定修改后，司法实践中对此类行为的处理存在较大分歧：在定性方面，是定强奸还是强迫卖淫罪?在量刑方面，选择最低3年、5年或者10年哪个档次?在主观方面是否需要行为人明知对方是幼女?在司法解释出台前，相关问题亟待厘清。

　　全国人大法律委员会在2015年8月24日所作的关于《〈中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)〉审议结果的报告》第七条明确指出：取消刑法第三百六十条第二款规定的嫖宿幼女罪，对这类行为可以适用刑法第二百三十六条关于奸淫幼女的以强奸论、从重处罚的规定。尽管该报告中未对“这类行为”作出明确，但可以肯定不仅只包括嫖宿幼女行为。又因嫖宿幼女罪原来规定在刑法第六章第八节中，同类行为不外乎强迫、组织、容留幼女卖淫等行为，故上述行为理应按照强奸罪来处理。而且，人民法院出版社出版的《〈刑法修正案(九)〉条文及配套司法解释理解与适用》中有“嫖宿幼女罪取消后，幼女不再作为组织卖淫罪、强迫卖淫罪的对象，对于组织、强迫未满14周岁的幼女进行性交易的行为，通常应当以强奸罪的共犯论处”的论述。故本案李某强迫幼女林某卖淫的行为，应按照强奸罪(共犯)论处。

　　从法理上讲，不满14周岁的幼女由于身体和心智发育不成熟，不存在性自主权和性承诺能力，即使幼女在性行为时表示了同意，该同意在法律上也是无效的，如果是被强迫发生性交易，则更是违背幼女意志，当然应按强奸罪处理。

　　从强奸罪与强迫卖淫罪罪名设置来看。尽管强奸罪属于刑法第四章侵犯公民人身权利行为，强迫卖淫罪属于妨害社会管理秩序行为，但两个罪行的客体及客观方面具有一定重合：强迫卖淫行为同强奸一样，也往往使用暴力、胁迫等手段，同时必然违背妇女意志，侵犯其性自主权，所以两个罪名并非对立关系。而且，在刑法保护的法益等级中，惩处强迫卖淫罪所保护的社会管理秩序是低于强奸罪所保护的人的健康与性自主权的，如果为了保护低等级的法益而损害更重要的法益，显系本末倒置。所以，本案从这一角度亦应优先认定为强奸罪。

　　从社会效果来看，如果认定为强迫卖淫，相当于实际承认幼女系卖淫女，往往引发幼女及其家属和社会公众的质疑。在此背景下，在刑法修正案(九)已经明文删除嫖宿幼女罪名的前提下，本案如果再定强迫卖淫罪，实际上是违背了立法本意，故第一种观点及第三种观点不足取。

　　当然，该案认定为强奸罪而不认定为强迫卖淫罪不是没有法律障碍，即现行刑法第三百五十八条第二款已将强迫未成年人卖淫纳入该条规制内容。但笔者认为，该款规定的未成年人可理解为只包括已满14不满18周岁的未成年人。

　　上述三种观点对量刑的争议，一方面源自对罪名的认定，另一方面也源自对强迫幼女卖淫行为是否属于情节恶劣的理解，笔者认为强迫幼女卖淫行为属于强奸罪第三款第(一)项规定的奸淫幼女情节恶劣情形，应处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，理由如下：

　　第一，从相关犯罪横向比较来看。刑法第三百五十九条第二款专门规定，引诱不满14周岁的幼女卖淫的，处5年以上有期徒刑。《辽宁省高级人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》也明确，容留、介绍不满14周岁的幼女卖淫的，可在5年至6年有期徒刑幅度内确定量刑起点。强迫幼女卖淫行为比引诱、容留、介绍行为更加恶劣，根据刑法举轻以明重的解释原则，该强迫卖淫行为的起刑点也应高于此类行为。

　　第二，从强迫幼女卖淫行为的社会危害来看。不满14周岁的幼女，一般都是初中二年级以下的学生，其身体、心智发育都尚不成熟，自我保护意识普遍低于成人，容易成为不法分子侵害对象;如果强迫其与不特定的人发生性关系，对其身心健康的伤害也远高于普通的强奸或者奸淫行为;同时如果法院量刑过低，不利于遏制和打击性侵幼女行为，也易招致公众质疑，带来不良社会影响。如果将强迫幼女卖淫行为认定为“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”并处以最低10年以上刑罚，则能更好地做到罪责刑相适应，并兼顾公众情绪，同时收到更好的预防和打击犯罪的效果。

　　办案过程中，对被告人主观方面的认定也是本案处理的一个难点，将强迫卖淫行为认定为强奸罪是否需要被告人明知对方是幼女?从理论上讲，故意犯罪是认识因素与意志因素的结合，只有认识或者应当认识到犯罪结果的发生，才能以故意犯罪定罪处罚，故认识到对方是幼女是该案认定为强奸罪的必要条件。但实践中比较复杂，被告人常以各种理由辩称不明知被害人是幼女，给案件认定造成一定困难。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第十九条之规定，对不满十二周岁的被害人实施性侵害行为的，无论被告人如何辩解，均应当认定行为人明知对方是幼女;对性侵已满十二周岁不满十四周岁的被害人，可从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察，如果据此认定其可能是幼女而实施性侵害行为的，亦应当认定为明知。就本案而言，被告人李某明知林某系初二学生，身着中学校服，背着书包出入学校，故可推定其主观上知道或者应当知道林某系幼女。如果有证据证明林某曾对李某谎称已满14周岁，且其身体发育、穿着打扮等的确不像幼女，则司法机关可不认定为强奸罪，而以强迫未成年人卖淫罪从重处罚。

　　综上，笔者认为，将强迫幼女卖淫行为定性为强奸并科处至少十年以上刑罚，符合刑法修正案(九)的立法精神，符合强奸罪的犯罪构成，符合从严惩处性侵幼女犯罪的刑事政策。

　　(作者单位：辽宁省沈阳市中级人民法院)

　　转自：中国司法案例网